Advies van de Raad van State inzake het wetsvoorstel tot beperking van de toepassing van artikel 38/9 AUR in het kader van de COVID-19-crisis: schending van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en het gelijkheidsbeginsel? (Schoups)

Auteurs: Kris Lemmens, Maarten Somers en David Van Valckenborgh (Schoups)

Publicatiedatum: 18/09/2020

In onze nieuwsbrief van 14 augustus 2020 berichtten wij u over het wetsvoorstel tot beperking van de toepassing van artikel 38/9 AUR in het kader van de COVID-19-crisis.

Op 2 september j.l. verspreidde de Belgische Kamer van Volksvertegenwoordigers het advies van de afdeling Wetgeving van de Raad van State nr. 67.782/1/V van 25 augustus 2020.

Hierin lijkt de Raad van State zich ernstige vragen te stellen bij de retroactieve werking en de forfaitaire vergoedingsregeling die het wetsvoorstel beoogt.

Retro-actieve werking – schending van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM?

De Raad van State stelt vast dat het wetsvoorstel een retroactieve werking heeft aangezien de schadeveroorzakende feiten zich al hebben voorgedaan en de opdrachtnemers al de verplichting hadden om hiervan kennis te geven aan de betrokken aanbestedende entiteiten.

Hierdoor zullen opdrachtnemers die als gevolg van de impact van de COVID-19-crisis onvoorzienbare schade hebben geleden die voor vergoeding in aanmerking komt op grond van het huidige artikel 38/9 AUR, die schade door het wetsvoorstel beperkt zien tot een eenmalige en forfaitaire vergoeding “voor de kosten (…) in het kader van de opdracht specifiek gemaakt met het oog op de naleving van alle hygiënische en sanitaire maatregelen ter bescherming van het personeel van de opdrachtnemer en/of de aanbesteder en eventuele derden”. Die schadevergoeding zal bovendien begrensd worden in functie van de resterende waarde van de nog uit te voeren prestaties op basis van het toepasselijke percentage opgenomen in het wetsvoorstel.

Derhalve houdt dit wetsvoorstel, dat dus een eventuele schadevergoeding op forfaitaire wijze begrenst, volgens de Raad van State een beperking in van het eigendomsrecht bedoeld in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM aangezien dit ook vorderingen tegen de overheid omvat.

Volgens de vaste rechtspraak van het Grondwettelijk Hof kan dergelijke terugwerkende kracht enkel worden verantwoord wanneer ze onontbeerlijk is voor de verwezenlijking van een doelstelling van algemeen belang. In de mate deze terugwerkende kracht bovendien tot doel heeft de afloop van gerechtelijke procedures in een welbepaalde zin te beïnvloeden – hetgeen het geval blijkt te zijn – dienen er uitzonderlijke omstandigheden of dwingende motieven van algemeen belang voor te liggen om een verantwoording te bieden voor het optreden van de wetgever.

Uit haar advies blijkt dat de Raad van State er niet van overtuigd is dat de aangevoerde motieven hieraan tegemoet komen.

“9. […] Het lijkt alvast niet evident dat het aanvoeren van financiële motieven zal kunnen volstaan om een retroactieve werking te kunnen verantwoorden. Aldus oordeelde het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in het arrest Pressos Compania Naviera (loodsenzaak) dat, in het licht van artikel 1, Eerste Protocol EVRM, de budgettaire motieven die ten grondslag lagen aan wetgeving die beoogde de aansprakelijkheid van de Belgische Staat te beperken misschien wel een toekomstige, maar geen retroactieve werking konden verantwoorden. Die rechtspraak is later ook bevestigd.

[…]

10. Daargelaten het gegeven dat de COVID-19-pandemie ook een “onvoorziene omstandigheid” is in hoofde van de aanbesteder – eigenschap waarvan mag worden aangenomen dat het (vele) onvoorziene omstandigheden kenmerkt en die haar op dat vlak derhalve niet uniek maakt -, zou de omstandigheid dat de wereldwijde COVID-19-pandemie een bijzondere aard en ongeziene omvang heeft, in beginsel een uitzonderlijke omstandigheid of dwingend motief kunnen zijn om bepaalde regels met retroactieve kracht te wijzigen.

Of dergelijke retroactieve werking kan worden gebillijkt voor wat het beperken van de omvang van de schadevergoeding betreft waarop opdrachtnemers op grond van artikel 38/9 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 aanspraak kunnen maken en zoals in het wetsvoorstel wordt voorgestaan, is niettemin onzeker.

Zo rijst voorshands de vraag of de financiële motieven die (mee) ten grondslag liggen aan het voorstel wel uitgaan van een correcte premisse, namelijk dat zonder de voorgestelde regeling een opdrachtnemer zijn kosten met het oog op de naleving van hygiënische en sanitaire maatregelen “uitsluitend” kan afwentelen op één partij (de aanbesteder). Zoals toegelicht sub 2., moet immers met het oog op de toepassing van artikel 38/9 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 door de opdrachtnemer een “zeer belangrijk nadeel” worden aangetoond wat afhankelijk zal zijn van de concrete situatie en geval per geval zal moeten worden beoordeeld. Het lijkt ook dat met het oog op de beoordeling van dat “zeer belangrijk nadeel” bovendien rekening zal kunnen worden gehouden met andere tegemoetkomingen die van overheidswege reeds werden toegekend (tijdelijke werkloosheidsregeling, hinderpremie, …).

Bovendien, hoewel de Raad van State geen volledig zicht heeft op de feitelijke toestand, lijkt het niet enorm complex of buitengewoon moeilijk om kosten die in het kader van een opdracht specifiek zijn gemaakt met het oog op de naleving van alle hygiënische en sanitaire maatregelen te bepalen. Dit lijkt ook de reden te zijn waarom de stellers van het voorstel voorzien hebben in de niet-toepasselijkheid van de forfaitaire vergoedingsregelingen op overheidsopdrachten waarvoor al een definitieve regeling is getroffen (artikel 5, tweede lid, van het voorstel).

Daarnaast geldt, op grond van artikel 3, § 1, van het voorstel, voor wat schade als gevolg van “de onvoorzienbare omstandigheden die voortvloeien uit de COVID-19-crisis” betreft, enkel een recht op vergoeding voor de kosten voor hygiënische en sanitaire maatregelen die specifiek zijn gemaakt ter bescherming van personeel of derden. Het op retroactieve wijze uitsluiten van elke mogelijkheid op een aangepaste schadevergoeding in functie van de concrete situatie, zelfs in het kader van een hangend rechtsgeding of na een nog niet in kracht van gewijsde getreden rechterlijke uitspraak, lijkt verregaand en kan vragen doen rijzen naar het nagestreefde billijk evenwicht tussen, enerzijds, het belang van een snelle afhandeling van de financiële gevolgen van de COVID-19-crisis en, anderzijds, de eigendomsrechten van opdrachtnemers die voor bepaalde opdrachten in het kader van deze crisis mogelijk met andere onvoorziene kosten die een zeer belangrijk nadeel berokkenen zijn geconfronteerd.

Ook al is het aannemelijk dat de terugvordering van kosten die zijn gemaakt met het oog op de naleving van alle hygienische en sanitaire maatregelen sneller, eenduidiger en gemakkelijker zal verlopen door middel van een forfaitaire vergoedingsregeling, dan betekent dit nog niet dat de terugwerkende kracht absoluut noodzakelijk is voor de verwezenlijking van een doelstelling van algemeen belang en verantwoord is door uitzonderlijke omstandigheden of dwingende motieven van algemeen belang.” (eigen onderstreping)

Forfaitaire vergoedingsregeling – schending van het gelijkheidsbeginsel?

De Raad van State wijst er ook op dat het wetsvoorstel voorziet in een eenzelfde forfaitaire vergoedingsregeling voor overheidsopdrachten in een zeer groot aantal sectoren en voor een veelheid aan mogelijke situaties steeds een beperking voorziet van maximaal 1% van de waarde van de nog uit te voeren prestaties.

Nochtans vereist het gelijkheidsbeginsel volgens de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof niet enkel dat gelijke situaties gelijk worden behandeld, maar staat dit er ook aan in de weg dat categorieën die zich in wezenlijk verschillende situaties bevinden, op een identieke wijze worden behandeld zonder dat daarvoor een redelijke verantwoording bestaat.

In haar advies betwijfelt de Raad van State of deze verantwoording voorligt.

“De kwalificatie van de opdracht (werken, dan wel leveringen of diensten) en de resterende waarde van de nog uit te voeren prestaties vormen weliswaar objectieve parameters voor het bepalen van het bedrag van de schadevergoeding, maar het voorstel laat voor de begroting van de schade geen enkele aanpassing toe in functie van de concrete omvang van de geleden schade en eventuele andere kostenposten dan kosten voor hygiënische en sanitaire maatregelen die specifiek zijn gemaakt ter bescherming van personeel of derden.”

Daarnaast merkt de Raad van State op dat de keuze om de schadevergoedingsregeling van artikel 38/9 AUR te beperken een mogelijk onbedoelde – vooralsnog evenmin verantwoorde – onderscheiden behandeling van de opdrachtnemers tot gevolg heeft nu de overheidsopdrachten die zijn bekendgemaakt voor 30 juni 2017 hierdoor niet gevat worden. Voor deze opdrachten geldt nog artikel 56 AUR of voor heel oude opdrachten eventueel nog artikel 16, § 2 AAV.

Het blijft uitkijken of en hoe aan deze fundamentele kritieken desgevallend zal (kunnen) worden tegemoet gekomen.

Lees hier het originele artikel