>>>Aanbesteder omwille van afhankelijkheid van andere aanbesteder (Caluwaerts Uytterhoeven)

Aanbesteder omwille van afhankelijkheid van andere aanbesteder (Caluwaerts Uytterhoeven)

Auteurs: Kristof Uytterhoeven en Jochen Ooms (Caluwaerts Uytterhoeven)

Publicatiedatum: 18/02/2021

Hof van Justitie herneemt criteria

De vraag of een privaatrechtelijke entiteit beschouwd dient te worden als een aanbestedende overheid wanneer zij een opdracht voor werken, diensten of leveringen wenst te sluiten, is al geruime tijd een leerstuk op zich. Dit is van belang om te bepalen of deze entiteit onder het toepassingsgebied van de overheidsopdrachtenreglementering valt.

De Overheidsopdrachtenwet 2016 bepaalt dat niet enkel de Staat en de territoriale lichamen (de Gewesten, de Gemeenschappen en de lokale overheidsinstanties) aanbestedende overheden zijn maar geeft ook een aantal criteria waarbij elke entiteit die voldoet aan deze criteria, beschouwd wordt als een aanbestedende overheid in de zin van de Overheidsopdrachtenwet 2016. Deze criteria uit artikel 2, 1°, c) Overheidsopdrachtenwet 2016 zijn:

“c) de publiekrechtelijke instellingen en personen die, ongeacht hun vorm en aard, op de datum van de beslissing om tot een opdracht over te gaan:  

i opgericht zijn met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn, en;

ii rechtspersoonlijkheid hebben, en; 

iii op een van de volgende wijzen afhangen van de Staat, de Gewesten, de Gemeenschappen, de lokale overheidsinstanties of andere instellingen of personen, als bedoeld in onderhavig punt c):

  1. ofwel worden hun werkzaamheden in hoofdzaak gefinancierd door de Staat, de Gewesten, de Gemeenschappen, de lokale overheidsinstanties of andere instellingen of personen die ressorteren onder dit punt c);
  2. ofwel is hun beheer onderworpen aan het toezicht van de Staat, de Gewesten, de Gemeenschappen, de lokale overheidsinstanties of andere instellingen of personen die ressorteren onder dit punt c);
  3. ofwel zijn meer dan de helft van de leden van het bestuurs-, leidinggevende of toezichthoudende orgaan aangewezen door de Staat, de Gewesten, de Gemeenschappen, de lokale overheidsinstanties of andere instellingen of personen die ressorteren onder dit punt c);”

De voorbereidende werken van de Overheidsopdrachtenwet (Wetsontwerp van 4 januari 2016 inzake overheidsopdrachten, Parl.St. Kamer 2015-16, nr. 1541/001, 9.) verduidelijken hierover:

Ten einde duidelijk te zijn, past het tevens te preciseren dat een persoon, om de hoedanigheid te hebben van een aanbestedende overheid, niet noodzakelijkerwijze moet afhangen van de Staat, van een gewest of een gemeenschap of van een lokale overheidsinstantie (incluis provinciale), maar ook kan afhangen van een andere aanbestedende overheid. Bijgevolg moeten de personen die opgericht werden om specifieke behoeften van algemeen belang die niet industrieel of commercieel van aard zijn, te beantwoorden, en die de rechtspersoonlijkheid hebben, ook beschouwd worden als aanbestedende overheden zodra ze afhangen van een aanbestedende overheid in de zin van artikel 2, 1°, c, iii,) op een van de wijzen voorzien in deze laatste bepaling. Voor de volledigheid wordt er bovendien aan herinnerd dat de interpretatie die aan de criteria vermeld in artikel 2, 1°, c), dient te worden gegeven op basis van de rechtspraak van het Hof van Justitie, niet is gewijzigd.

Volgens de uitvoerige rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie blijkt dat het begrip publiekrechtelijke instelling functioneel mag worden geïnterpreteerd (HvJ 11 februari 2001, C‑237/99, EU:C:2001:70, Commissie/Frankrijk) dat dit op een ruime wijze mag worden opgevat (HvJ 27 februari 2003, C‑373/00, EU:C:2003:110, Adlof Truley.) en dat de wijze van de oprichting van de entiteit niet relevant is (HvJ 10 november 1998, C‑360/96, EU:C:1998:525, BFI Holding; HvJ 11 februari 2001, C‑237/99, EU:C:2001:70, Commissie/Frankrijk; HvJ 15 mei 2003, C‑214/00, EU:C:2003:276, Commissie/Spanje.) Evenmin vormt het privaatrechtelijk statuut van een entiteit geen beletsel om deze entiteit als aanbestedende overheid te kwalificeren (HvJ 15 mei 2003, C‑214/00, EU:C:2003:276, Commissie/Spanje.).

In het meest recente arrest hierover (HvJ 3 februari 2021, C‑155/19 en C‑156/19, ECLI:EU:C:2021:88, FIGC.) heeft het Hof van Justitie haar bestaande rechtspraak uitgediept in de vorm van het antwoord op twee prejudiciële vragen.

De eerste vraag was of de nationale sportbond als een publiekrechtelijke instelling kan worden beschouwd ondanks het feit dat zij een privaatrechtelijk karakter heeft, in staat is om zichzelf te financieren  en ook andere activiteiten verricht dan activiteiten die bedoeld zijn om te voorzien in behoeften van algemeen belang. Hierop antwoordde het Hof van Justitie dat dient te worden verduidelijkt dat het feit dat een nationale sportbond onder meer met betrekking tot de door hem verrichte niet-openbare activiteiten in staat is om zichzelf te financieren niet op enigerlei wijze relevant kan zijn, aangezien een dergelijk vermogen tot zelffinanciering namelijk niet van belang is voor de toekenning van openbare taken. Vervolgens oordeelde het Hof dat om te bepalen of een entiteit als een publiekrechtelijke instelling kan worden beschouwd, niet van belang is of die entiteit andere activiteiten verricht dan activiteiten die bedoeld zijn om te voorzien in behoeften van algemeen belang, ook al spelen laatstgenoemde activiteiten een geringe rol.

De tweede vraag handelde over de verhouding tussen actieve beheerscontrole door een publiekrechtelijke instelling en een eigen beheersautonomie, en waar de grens ligt om te bepalen of er afdoende beheerscontrole is om te spreken over een afhankelijkheid van een overheidsinstantie. Deze kwestie is interessant om artikel 2, 1°, c), iii, 2. Overheidsopdrachtenwet 2016 te interpreteren. Het Hof oordeelde over de verhouding tussen beheerscontrole en beheersautonomie:

“In een dergelijke situatie, die – gezien de grote verscheidenheid aan oplossingen waarvoor in de verschillende lidstaten wordt geopteerd – eigen is aan het Italiaanse sportrecht, moet ervan worden uitgaan dat een overheidsinstantie die in wezen tot taak heeft regels op het gebied van sport vast te stellen, toe te zien op de juiste toepassing van die regels en enkel op te treden op het niveau van de organisatie van competities en de voorbereiding op de Olympische Spelen zonder de organisatie en de alledaagse beoefening van de verschillende sportdisciplines te regelen, op het eerste gezicht niet kan worden beschouwd als een hiërarchisch orgaan dat in staat is het beheer van de nationale sportbonden aan controle te onderwerpen en te sturen, en zeker niet wanneer deze bonden over beheersautonomie beschikken.

De beheersautonomie die aan de nationale sportbonden in Italië is toegekend lijkt dus a priori in tegenspraak te zijn met een actieve controle door het CONI die dermate vergaand is dat het in staat zou zijn het beheer van een nationale sportbond als de FIGC te beïnvloeden, met name wat de gunning van overheidsopdrachten betreft.

Dat vermoeden kan evenwel worden weerlegd indien wordt aangetoond dat de verschillende bevoegdheden waarover het CONI ten aanzien van de FIGC beschikt, die bond in een zodanige afhankelijkheidspositie plaats ten opzichte van het CONI dat dit comité de beslissingen van die bond op het gebied van overheidsopdrachten kan beïnvloeden.”

(…)

“Het is dus de taak van de verwijzende rechter om te onderzoeken of de verschillende bevoegdheden waarover het CONI ten aanzien van de FIGC beschikt als geheel erop wijzen dat er sprake is van een afhankelijkheid die gepaard gaat met een dergelijke mogelijkheid tot beïnvloeding.”

Het criterium dat het Hof van Justitie vooropstelt om voor eender welke entiteit te bepalen wanneer er sprake is van voldoende beheerscontrole door een overheidsinstantie om deze entiteit als dermate afhankelijk te beschouwen dat zij zelf als een aanbestedende overheid moet worden beschouwd is dus of deze entiteit zich in een zodanige afhankelijkheidspositie ten opzichte van een overheidsinstantie bevindt dat de overheidsinstantie de beslissingen van die entiteit op het gebied van overheidsopdrachten kan beïnvloeden.

Een doorgedreven analyse van de werking van de entiteit, in het bijzonder de beïnvloedingsmogelijkheden van de overheidsinstantie op het beslissingsproces, is dus aangeraden.

Lees hier het originele artikel

2021-02-23T09:26:37+00:00 23 februari 2021|Categories: Overheidsopdrachten|Tags: , , |