Overheidsopdrachten en vertrouwelijkheid van offertes. Hof van Justitie, C‑927/19, 7 september 2021 (Equator)

Auteur: Steven Van Garsse (Equator)

Uit de bepalingen van richtlijn 2014/24 en uit de rechtspraak volgt dat een aanbestedende dienst die door een ondernemer wordt verzocht om mededeling van als vertrouwelijk beschouwde informatie in de inschrijving van de concurrent aan wie de opdracht is gegund, die informatie in beginsel niet mag meedelen.

Zoals de advocaat-generaal in wezen opmerkt kan de aanbestedende dienst echter niet gebonden zijn aan de bewering van een ondernemer dat de verstrekte informatie vertrouwelijk is.

Die ondernemer moet namelijk het daadwerkelijk vertrouwelijke karakter aantonen van de informatie waarvan hij de verspreiding wil tegenhouden, door aan te tonen dat deze bijvoorbeeld fabrieks- of bedrijfsgeheimen bevat, dat de inhoud ervan voor concurrentievervalsing kan worden gebruikt of dat openbaarmaking ervan hem zou kunnen schaden.

Als de aanbestedende dienst zich afvraagt of de informatie die hij van de genoemde ondernemer heeft ontvangen vertrouwelijk is of niet, moet hij daarom voorafgaand aan een besluit om de verzoeker toegang tot deze informatie te verlenen, de betrokken ondernemer in staat stellen aanvullend bewijs te leveren, om de rechten van de verdediging van deze laatste te waarborgen. Gezien de schade die uit de onrechtmatige mededeling van bepaalde informatie aan een concurrent kan voortvloeien, moet de aanbestedende dienst, alvorens deze informatie mede te delen aan een procespartij, de betrokken ondernemer namelijk de mogelijkheid geven zich erop te beroepen dat de informatie een vertrouwelijk karakter heeft of een bedrijfsgeheim uitmaakt.

Het is overigens aan de aanbestedende dienst om zich ervan te vergewissen dat zijn voorgenomen besluit op het verzoek van een ondernemer om informatie uit de documentatie die een concurrent heeft verstrekt, overeenstemt met de aanbestedingsregels in richtlijn 2014/24, met name de regels betreffende bescherming van vertrouwelijke informatie.

Diezelfde verplichting berust op de aanbestedende dienst wanneer de lidstaat waar deze onder valt krachtens artikel 1, lid 5, van richtlijn 89/665, gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om het recht op een beroep in rechte tegen de besluiten van een aanbestedende dienst afhankelijk te maken van een verplichting om vooraf bij die dienst een administratief beroep in te stellen.  Bovendien moet worden opgemerkt dat de aanbestedende dienst, bij afwijzing van een verzoek om vertrouwelijke informatie van een ondernemer aan een van zijn concurrenten mee te delen, of wanneer deze dienst in het kader van een verplichte precontentieuze procedure een administratief beroep ontvangt tegen zijn weigering om die informatie openbaar te maken, zich ook moet houden aan het algemene Unierechtelijke beginsel van behoorlijk bestuur, dat vereisten meebrengt die de lidstaten bij de uitvoering van het Unierecht moeten eerbiedigen (inbegrepen motiveringsplicht).

Lees hier het arrest van het Hof van Justitie van 7 september 2021