>, Sociaal recht>Sociale schulden van (onder)aannemers: een gewaarschuwd opdrachtgever / (hoofd)aannemer is er twee waard (Schoups)

Sociale schulden van (onder)aannemers: een gewaarschuwd opdrachtgever / (hoofd)aannemer is er twee waard (Schoups)

Auteurs: Vincent Janssen (Schoups) 

Publicatiedatum: 28/07/2020

In een recent arrest van 9 juli 2020 beoordeelde het Grondwettelijk Hof het al dan niet strafrechtelijk karakter van de financiële sanctie of ‘bijslag’ vermeld in artikel 30bis RSZ-wet. Dit artikel voorziet namelijk in een bijslag van 35 % ten laste van de ‘opdrachtgever’ die aan de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid geen inhouding heeft gedaan met doorstorting naar aanleiding van werken uitgevoerd door een aannemer met sociale schulden. Als de sanctie vergoedend van aard is en enkel het herstel beoogt van de door de sociale administratie geleden schade, dan is een vermindering enkel mogelijk in de door de wet bepaalde gevallen. Als de sanctie strafrechtelijk van aard is dan is een redelijkheidstoets mogelijk en wordt bijgevolg rekening gehouden met alle elementen van de zaak (waaronder o.a. de goede trouw van de opdrachtgever). Stof tot discussie, zo blijkt.

1. Hoofdelijke aansprakelijkheid voor sociale schulden

Sinds 2008 dienen opdrachtgevers-bouwheren en (hoofd)aannemers op het moment van het sluiten van de overeenkomst, na te gaan of de aannemer op wie ze een beroep wensen te doen, sociale schulden heeft. Indien dat het geval is, is de opdrachtgever-bouwheer of (hoofd)aannemer hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van de sociale schulden van zijn medecontractant. Deze aansprakelijkheid wordt begrensd tot de totale prijs van de werken, toevertrouwd aan de aannemer of onderaannemer op wie een beroep wordt gedaan (exclusief BTW). Bovendien geldt de aansprakelijkheid niet voor de opdrachtgever-natuurlijke persoon die werkzaamheden laat uitvoeren, uitsluitend voor privédoeleinden.

In een eerder arrest van 25 mei 2016 oordeelde het Grondwettelijk Hof dat het niet in strijd is met de Grondwet dat een rechter die zich over deze hoofdelijke aansprakelijkheid uitspreekt, dat bedrag niet kan milderen op grond van het evenredigheidsbeginsel (redelijkheid). De hoofdelijkheid zou dan ook geen strafrechtelijk, maar wel een vergoedend karakter hebben, aldus het Hof. Dit is sinds het hier besproken arrest van 9 juli 2020 uitdrukkelijk anders wat de inhoudings- en doorstortingsplicht betreft, en meer bepaald de aard van de bijslag (35 %) die wordt opgelegd bij miskenning van deze inhoudings- en doorstortingsplicht (zie hieronder).

2. Inhoudings- en doorstortingsplicht

Naast de nodige waakzaamheid op het moment van het sluiten van de overeenkomst, dient de opdrachtgever-bouwheer of (hoofd)aannemer verder bij elke betaling van een deel of het geheel van de prijs aan de (onder)aannemer in de loop van de overeenkomst, ook na te gaan of deze laatste op het ogenblik van betaling sociale schulden heeft. Luidt het antwoord daarop positief, dan zal de opdrachtgever-bouwheer of (hoofd)aannemer 35 % van het door hem verschuldigde bedrag (betaling), exclusief BTW, dienen in te houden en door te storten aan de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid.

De inhoudings- en doorstortingsplicht kent eveneens uitzondering voor de opdrachtgever-natuurlijke persoon die werkzaamheden uitsluitend voor privédoeleinden laat uitvoeren. Ook wordt deze inhoudings- en doorstortingsplicht beperkt tot het bedrag van de openstaande sociale schulden van de aannemer of onderaannemer op het ogenblik van de betaling, althans voor zover het factuurbedrag gelijk is aan of hoger is dan 7.1430,00 EUR (in dat laatste geval zal ook een attest moeten worden gevraagd, dat de omvang van de sociale schulden weergeeft). Is het factuurbedrag lager dan voormelde minimumdrempel, dan zal men steeds 35 % van het factuurbedrag moeten inhouden en doorstorten, ongeacht de grootte van de openstaande sociale schuld.

Via de website www.checkinhoudingsplicht.be kan snel en eenvoudig worden nagegaan of er een inhoudingsplicht bestaat. Dit kan door het ondernemingsnummer van de (onder)aannemer op wie een beroep werd gedaan in te voeren.

3. Gevolgen van het niet-naleven van de inhoudings- en doorstortingsplicht en het arrest van het Grondwettelijk Hof van 9 juli 2020

Bij een correcte inhouding en doorstorting wordt bovendien voormelde hoofdelijke aansprakelijkheid niet toegepast. Ook wordt geen enkele andere herstelmaatregel opgelegd. De sociale schulden worden immers correct voldaan. De opdrachtgever-bouwheer of de (hoofd)aannemer kan in dat geval niet langer hoofdelijk worden aangesproken voor de sociale schulden van zijn medecontractant. Indien echter de hogervermelde plichten om in te houden en door te storten daarentegen niet (correct) worden nageleefd, dan blijft de hoofdelijke aansprakelijkheid onverkort gelden.

In dat laatste geval wordt bovenop die hoofdelijkheid, een bijkomende financiële sanctie of bijslag opgelegd gelijk aan 35 % van het nog te storten bedrag.

De maximale aansprakelijkheid voor sociale schulden is dus het bedrag van de prijs, min het ingehouden en doorgestorte bedrag, plus als bijslag een boete van 35 % tot beloop van het ten onrechte niet ingehouden en doorgestorte bedrag.

De aansprakelijkheid is bovendien getrapt of subsidiair. Dit betekent dat zij overgaat op iedere vorige opdrachtgever bij niet-betaling door een andere opdrachtgever in de keten.

Een vermindering van vermelde bijslag van 35 % werd enkel mogelijk geacht in de bij KB bepaalde gevallen (bijv. vrijstelling van 50 %, wanneer de niet-betaling het gevolg is van uitzonderlijke omstandigheden). Andere redenen zoals redelijkheid of billijkheid werden niet aanvaard omwille van het vergoedende dan wel burgerrechtelijke karakter van de sanctie.

Met het bovenvermelde arrest van het Grondwettelijk Hof van 9 juli 2020 werd een bijkomende grond tot vermindering van de bijslag geopperd. Volgens het Grondwettelijk Hof is de betreffende bijslag van 35 %, die “niet tot doel heeft schade te herstellen die is berokkend aan de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid”, namelijk integendeel overwegend repressief van aard en vormt zij bijgevolg een sanctie met strafrechtelijk karakter in de zin van artikel 6, lid 1 EVRM.

Met dit arrest gaat het Hof lijnrecht in tegen vaste rechtspraak van het Hof van Cassatie (Cass. 19 november 2007, 27 juni 2016 en 11 december 2017) die stelt dat de vermelde bijslag geen straf is, maar wel een forfaitaire schadevergoeding tot herstel van de aangetaste financiering van de sociale zekerheid.

Het oordeel van het Grondwettelijk Hof dat de bijslag als strafrechtelijke sanctie ziet, impliceert ook dat bepaalde (strafrechtelijke) waarborgen spelen. Zo geldt het beginsel van de evenredigheid van strafrechtelijke of administratieve sancties. Dit beginsel houdt in dat de door de rechter of door de administratieve overheid uitgesproken sanctie in een redelijke verhouding moet staan tot het misdrijf dat ermee wordt bestraft, rekening houdend met alle elementen van de zaak. Dit maakt het mogelijk om, tegen de wettelijke bepalingen in, de sanctie die zij invoeren te verminderen door rekening te houden met alle pertinente elementen zoals antecedenten, de inspanningen, de mogelijkheid van de betrokkene om zijn gedrag te wijzigen, of nog, zijn goede trouw.

Het Hof oordeelde dat de bijslag van 35 % ongeacht de omvang ervan, soms zeer hoog kan zijn, ondanks het feit dat de sanctie in het voorliggende geval lager was dan 4.000,00 EUR. De repressieve aard maakt namelijk dat in sommige gevallen en naargelang de concrete omstandigheden afbreuk wordt gedaan aan de financiële toestand van de erdoor geraakte opdrachtgever. De opdrachtgever in deze zaak was een zelfstandige die renovatiewerken had laten uitvoeren aan haar bedrijfslokalen door een vennootschap die failliet verklaard werd en sociale schulden had. Omwille van een cerebrovasculair accident was voornoemde opdrachtgever niet bekwaam meer om enige beroepsactiviteit uit te oefenen. Het Grondwettelijk Hof besluit tot een schending van haar eigendomsrecht, gewaarborgd door de Grondwet en artikel 1 Eerste Aanvullend Protocol bij het EVRM, in de mate dat bij het opleggen van de bijslag van 35 % geen rekening kon worden gehouden met alle concrete omstandigheden van het geval en bijgevolg niet tot een redelijke vermindering kon worden besloten. Aldus het Hof:

Daar de sanctie in beginsel onveranderlijk is vastgesteld op 35 % van de prijs van de betrokken werken, ongeacht de omvang daarvan, kan die sanctie soms zeer hoog zijn. Zij kan in bepaalde gevallen dermate afbreuk doen aan de financiële toestand van de persoon aan wie ze is opgelegd dat ze een maatregel vormt die niet evenredig is met het ermee nagestreefde wettige doel, waardoor zij een schending met zich meebrengt van het eigendomsrecht dat is gewaarborgd bij artikel 1 van het Eerste Aanvullend Protocol bij het Europees Verdrag voor de rechten van de mens […].

Uit hetgeen voorafgaat, vloeit voort dat artikel 30bis, § 5, van de wet van 27 juni 1969, in zoverre het de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid of de arbeidsrechtbank niet toelaat het bedrag van de in het geding zijnde bijslag te verminderen rekening houdend met alle relevante elementen van de zaak, niet bestaanbaar is met artikel 16 van de Grondwet, in samenhang gelezen met artikel 1 van het Eerste Aanvullend Protocol bij het Europees Verdrag voor de rechten van de mens en met artikel 6 van dat Verdrag.

Een ware clash of the titans tussen het Grondwettelijk Hof en het Hof van Cassatie die de vraag doet opwellen, of,  hoe snel en in welke mate deze laatste deze rechtspraak uiteindelijk zal volgen.

All’s well that ends well of eerder to be continued?

Aanvullend: COVID-19

In het kader van de huidige crisis worden de bedragen waarvoor de ondernemingen uitstel van betaling hebben gekregen tot 15 december 2020, niet in aanmerking genomen voor het berekenen van de sociale schuld die aanleiding kan geven tot het uitvoeren van inhoudingen op facturen en doorstortingen aan de sociale administratie ingevolge de toepassing van artikel 30bis en ter RSZ-wet.

Lees hier het originele artikel

2020-08-10T16:28:53+00:00 10 augustus 2020|Categories: Bouwrecht - Sociaal recht|Tags: , , , |