Verminderen van actief is niet hetzelfde als vermeerderen van passief. Schade bij het kennelijk onredelijk verderzetten van een verlieslatende activiteit (Corporate Finance Lab)

Insolventie & Faillissement | 23 maart 2018

Auteur: Vincent Verlaeckt (Corporate Finance Lab)

Publicatiedatum: 21/03/2018

Het nieuwe artikel XX.227 WER zal vanaf 1 mei 2018 de grondslag wezen voor de aansprakelijkheidsvordering wegens het kennelijk onredelijk verderzetten van een verlieslatende activiteit (zie eerdere posts over wrongful trading). Niet de aansprakelijkheid op zich, doch wel de wettelijk verankerde verdeling van de opbrengst volgend uit dergelijke aansprakelijkheidsvordering, is (ver)nieuw(end).

Er bestond lange tijd discussie of de bekomen schadevergoeding wegens deficitaire verderzetting de wettige redenen van voorrang diende te ondergaan, dan wel of de opbrengst evenredig moest verdeeld worden onder alle schuldeisers (Zie I.Verougstraete, Manuel de la continuité des entreprises et de la faillite, Mechelen, Kluwer, 2011, 4.1.2.13 waar de wettige redenen van voorrang worden vooropgesteld, doch zie ook I. Verougstraete “L’ action en comblement de passif ” in Les creanciers et le droit de la faillite, Brussel, Bruylant, 1983, n° 17, waar de gelijke verdeling onder alle schuldeisers wordt verdedigd). Parmentier besloot het vraagstuk in 1986 reeds met ‘la question est délicate’. (zie C. Parmentier , La responsabilite des dirigeants d’entreprises en cas de faillite, TBH, 1986, p.777). In bepaalde gevallen, is het inderdaad onbillijk om de volledige opbrengst in de rangregeling enkel aan bepaalde bevoorrechte schuldeisers toe te kennen, terwijl andere schuldeisers diensten of goederen hebben geleverd tot de laatste dag voor faillietverklaring.

Met de nieuwe regeling wordt de delicate knoop definitief doorgehakt. Voortaan zal de door de rechtbank toegekende vergoeding wegens vermindering of afwezigheid van activa evenredig worden verdeeld onder de schuldeisers met inachtneming van de wettige redenen van voorrang. Indien de bekomen vergoeding echter schade wegens vermeerdering van het passief van het faillissement vergoedt, wordt de opbrengst evenredig verdeeld over alle schuldeisers zonder inachtneming van de wettige redenen van voorrang. Verdelen over alle schuldeisers, impliceert dat niet nagegaan moet worden of de schuldeiser een schuld had vóór of na het startpunt van de deficitaire verderzetting. Ook met betrekking tot schade volgend uit de kennelijk grove fout dewelke heeft bijgedragen tot het faillissement (artikel XX.225 WER), wordt dergelijk verdelingsmechanisme voortaan voorzien.

In de Memorie van Toelichting (p.103) wordt dit gemotiveerd als volgt

“Om enigszins tegemoet te komen aan het lot van de gewone schuldeisers, om zoveel mogelijk de gelijkheid tussen schuldeisers te vrijwaren en om deze ook aan te sporen deze vorderingen in te stellen, bepaalt de paragraaf dat de opbrengst van de veroordeling ten goede komt aan alle schuldeisers op volstrekte voet van evenredigheid in geval van verhoging van het passief (discontinuïteitspassief). Daarentegen voor de schadeloosstelling toegekend in geval van een vermindering of verdwijning van activa, is het gemeen recht dat van toepassing is. Bij vermindering of verdwijning van activa worden de bijzonder bevoorrechte schuldeisers immers benadeeld door dergelijke handelingen, die hun onderpand aantasten. De vordering tot vergoeding komt in de plaats van de goederen en kan dus niet onttrokken worden aan de zekerheidsrechten die rustten op de betrokken activa.”

De vraag stelt zich echter of dergelijke omschrijving, finaal tot meer duidelijkheid zal leiden. Er zijn casussen denkbaar waar het kennelijk onredelijk verderzetten van een verlieslatende activiteit heeft geleid tot zowel vermindering van activa alsook tot vermeerdering van passiva; Het financieren van een deficitaire verderzetting door verkoop van voorraad onder de inkoopprijs, is een fout. Het actief vermindert. Doch ten gevolge deze fout kan de deficitaire verderzetting langer duren en lopen tijdens de periode van uitverkoop de fiscale, sociale en leveranciersschulden verder op. Het passief vermeerdert. Het zal een herculeaanse opdracht worden om de aard van de schade te ontrafelen. Slechts in de minderheid van de gevallen, zal kennelijk deficitaire verderzetting enkel geleid hebben tot vermindering of afwezigheid van actief.

Ook bij de kennelijke grove fout, stelt zich dit probleem; Het opzetten van een parallelle structuur tot geruisloze overdracht van het handelsfonds vermindert het actief, doch kan ook tot vermeerdering van het passief leiden om uiteenlopende redenen (bv. door het vroegtijdig verbreken van lopende overeenkomsten of het nalaten van fiscale verplichtingen te voldoen).

Om moeilijke discussies tijdens het overleg van rekenen nopens de rangregeling te vermijden, is het raadzaam voor de curator en de faillissementsrechter om reeds in de procedure ten gronde een duidelijk onderscheid te maken tussen schade volgend uit vermindering van actief en de schade volgend uit vermeerdering van passief. Het kan niet de bedoeling zijn om in de fase van de rangregeling het volledige debat ten gronde over dit onderscheid, opnieuw te moeten voeren om tot rangregeling te kunnen komen. Als de aansprakelijkheidsplafonds in de nieuwe vennootschapswetgeving de redactionele eindmeet halen, zal de rechter bij de begroting van de schade volgens de aard ervan, deze caps verhoudingsgewijs moeten toepassen op beide categorieën.