Oei kijk nu… foutjes in de (insolventie)wet (Corporate Finance Lab)

Insolventie & Faillissement | 31 juli 2020

Auteur: Vincent Verlaeckt (Advocaat en gastblogger Corporate Finance Lab)

Publicatiedatum: 27/07/2020

Dat de “nieuwe” insolventiewet niet de prijs zal winnen voor het best wetgevend werk van het laatste decennia, is voor de meeste beoefenaars van de insolventiesport ondertussen duidelijk. De wetgever heeft kansen laten liggen om bepaalde onzekerheden weg te nemen en heeft er extra gecreëerd. Ook de noodzakelijke “handleiding” (i.e. parlementaire voorbereiding) is weinig dienstig en soms gewoonweg tegenstrijdig met de uiteindelijk wettekst. De “wil van de wetgever” moet niet enkel duidelijk zijn voor de auteurs van de wettekst, maar ook voor diegene die de wet alle dagen moeten gebruiken. De gezaghebbende (lezenswaardige) handboeken over insolventierecht zouden misschien niet de omvang hebben die zij nu hebben, mocht de insolventiewet (en dan vooral op procedureel vlak) zorgvuldig zijn opgesteld.

Voor zij die ondertussen vinden dat ik te streng, hovaardig of een muggenzifter ben, wijs ik U even naar het ogenschijnlijk onschuldig artikel XX.106 WER. Blijkbaar vindt niemand – nu na meer dan twee jaar na de inwerkingtreding ervan – de tekst van dit wetsartikel wat “vreemd”. De tekst luidt:

Het vonnis van faillietverklaring wordt op verzoek van de curatoren aan de gefailleerde betekend.. Het exploot van betekening bevat op straffe van nietigheid, benevens de tekst van de artikelen XX.107 en XX.108, aanmaning om kennis te nemen van de processen-verbaal van verificatie van de schuldvorderingen. Het exploot van betekening bevat eveneens de tekst van de artikelen XX.145 en XX.165.

Welnu, de verwijzingen naar artikel XX.107, XX.108, XX.145 én XX.165 WER zijn volstrekt foutief, zoals in “verkeerd” en “onjuist”.

Vooreerst moet “artikelen XX.107 en XX.108” eigenlijk “artikelen XX.108 en XX.109” zijn. Een “kleine foutje” dat door de wetgever wel even op straffe van nietigheid wordt voorgeschreven. Verder moet artikel XX.145 WER evident artikel XX.146 WER zijn. Wat artikel XX. 165 eigenlijk moest zijn, is minder duidelijk, maar zeker niet XX.165. Ondertussen worden er door gerechtsdeurwaarders exploten betekend met de teksten van XX.145 en XX.165, niemand die daarvan opkijkt en het leven gaat zijn gangetje.[1]

We keren even terug naar artikel 13 Faill.W. In de parlementaire voorbereiding van de Insolventiewet lezen wij over artikel XX.106 WER enkel “deze bepaling neemt het vroegere artikel 13 van de Faillissementswet over”.[2] De geschiedenis van artikel 13 Faill.W. is nuttig. Bij wet van 6 december 2005 [3] werd artikel 13 Faill.W. aangevuld als volgt “Het exploot van betekening bevat op straffe van nietigheid, benevens de tekst van de artikelen 14 en 15, aanmaning om kennis te nemen van de processen-verbaal van verificatie van de schuldvorderingen. Het exploot van betekening bevat eveneens de tekst van artikel 53”.

In essentie houdt artikel 53 Faill.W. in dat de gefailleerde alle vereiste inlichtingen aan de curator moet verstrekken en zijn adreswijzigingen moet meedelen, zoniet dat oproepingen op laatst gekend adres geldig zijn. De wetgever vond het in 2005 nuttig/noodzakelijk om de gefailleerde hiervan per exploot uitdrukkelijk in kennis te stellen gezien de zwaarwichtigheid van het gebod en de mogelijke (zeer vergaande) gevolgen die gekoppeld kunnen worden aan een inbreuk hierop (bv. een beroepsverbod of strafrechtelijke veroordeling).[4]

De tekst van dit artikel 53 Faill.W. werd (quasi) woordelijk overgenomen in artikel XX.146 WER en niet in artikel XX.145 WER. Het is (voor mij) dan ook nogal duidelijk dat de verwijzing naar XX.145 WER in artikel XX.106 WER een lapsus betreft. Artikel XX.145 WER handelt over de wijze van goedkeuring van uitdelingslijsten en provisionele uitdelingen. Welke boodschap heeft een gefailleerde hier nu aan ? Geen. De wetgever heeft de noodzaak aan expliciete mededeling van art. 53 Faill.W dan wel artikel XX.146 WER aan gefailleerde niet willen afzwakken. Hij heeft gewoon bij aanvang van het wetgevend proces een fout gemaakt in de nummering van de artikelen en heeft die blijven verderzetten.

Wat zeggen de nieuwe “handboeken” hierover ? A. ZENNER [5] ziet in dit alles blijkbaar geen graten en geeft onder hoofding “Signification” wat extra duiding over de inhoud van (het verkeerde) artikel XX.145 WER. I. VEROUGSTRAETE [6] daarentegen stelt wel (volstrekt logisch) dat de tekst van artikel XX.146 WER dient te worden opgenomen in het exploot van betekening. Maar uit de gebruikte bewoording blijkt niet of de fout in de wet überhaupt werd opgemerkt door de auteur. Er wordt in elk geval geen melding van gemaakt. J. DE SMET [7] heeft de “fout” wel opgemerkt, doch koppelt daar geheel andere gevolgen aan. Hij stelt dat uit de “wetsgenese” blijkt dat de wetgever eigenlijk artikel XX.143 WER in plaats van XX.145 WER bedoelde. Uit welke voorbereidende stukken (of pagina’s van stukken) dit dan zou moeten blijken, wordt niet meegedeeld door de auteur. Ik durf ten zeerste te betwijfelen dat artikel XX.143 WER (en niet artikel XX. 146 WER) werd bedoeld. Artikel XX.143 WER houdt immers algemene richtlijnen in – ook voor derden – inzake de aan de gefailleerde gerichte briefwisseling. DE SMET betreurt wel het feit dat het vroegere artikel 53 faill.W. (naar zijn inzichten) niet meer moet opgenomen worden en besluit “Er wordt geen verantwoording gegeven waarom dit niet meer vereist is”. Welnu, dat is “exactly my point”. Het “was” en “blijft” vereist om de gefailleerde te wijzen op zijn verplichtingen zoals verwoord in artikel 53 Faill.W., thans art. XX.146 WER. De artikelen XX.143 en XX.145 mag men m.i. in deze context even vergeten.

Moeilijker is het vraagstuk omtrent het in artikel XX.106 (tweede) vermelde artikel XX.165. Bedoelde de wetgever nu eigenlijk artikel XX.166 of toch artikel XX.167 ? of nog iets anders ?

In het vroegere artikel 13 Fail.W. was dergelijke (tweede) verwijzing niet opgenomen zodat het gissen blijft welk (nieuw) voorschrift nu wel bedoeld wordt. De memorie van toelichting stelt immers verkeerdelijk dat artikel XX.106 WER een loutere overname is van artikel 13 Faill.W., wat niet het geval is. Alsof de memorie van toelichting werd opgesteld door anderen dan de penhouder van de wettekst.

In geen geval kan opname van XX.165 WER werkelijk de bedoeling van de wetgever geweest zijn. Dit artikel bepaalt enkel de vervaltermijn tot aangifte van schuldvorderingen en de uitzonderingen hierop. Dit heeft bijzonder weinig relevantie voor een gefailleerde. Dit is een algemeen voorschrift dat zich tot ieder (en dan vooral de schuldeisers) richt. Dit moet niet worden aangezegd aan een gefailleerde. A. ZENNER ziet opnieuw blijkbaar geen probleem dat voortaan de tekst van artikel XX. 165 WER moet worden opgenomen in het exploot. I. VEROUGSTRAETE stelt – zonder gewag te maken van enige fout in de wettekst – dat het exploot van betekening de tekst van artikel XX.167 WER moet inhouden. Zelf ben ik niet overtuigd dat artikel XX.167 werd bedoeld. Artikel XX.167 WER handelt over de mogelijkheid voor de rechter-commissaris om een vergadering van (sommige) schuldeisers bijeen te roepen en het feit dat hij daartoe kan verplicht worden door schuldeisers die meer dan een derde van de schuldvorderingen vertegenwoordigen. Het valt niet in te zien waarom deze tekst expliciet door betekening onder de bijzondere aandacht van de gefailleerde zou moeten gebracht worden.

Artikel XX.166 WER is een veel logischere keuze (en m.i. de enige correcte). Artikel XX. 166 handelt immers over de wijze van vereffening en de rechten en plichten die de gefailleerde zelf daaromtrent heeft. Het lijkt inderdaad nuttig dat aan een gefailleerde de letterlijke tekst wordt betekend waaruit blijkt op welke wijze hij zich bv. kan verzetten tegen een voorgenomen verkoop of zijn standpunt kan geven omtrent de best mogelijke tegeldemaking van activa, zodat hij later niet kan klagen over de door de curator gehanteerde werkwijze.

J. DE SMET verdedigt nog een andere piste en stelt dat de wetgever eigenlijk XX.163 WER bedoelde in plaats van XX.165 WER (of artikel XX.166 of XX.167 WER). Artikel XX.163 handelt over de wijze van beslechting van de resterende betwistingen. Ik denk niet dat dit artikel in aanmerking komt. Immers, het aspect van de verificatie van schuldvorderingen in het exploot van betekening beperkt zich tot het louter aanmanen van de gefailleerde kennis te nemen van de processen-verbaal van verificatie.

Een laatste argument in het voordeel van de keuze voor resp. XX.146 en XX.166 WER, is niet juridisch. Het is zeer waarschijnlijk dat net voor de eindmeet (i.e. het indiening van het wetsontwerp) een bepaald wetsartikel redactioneel werd ingevoegd zonder de numerieke verwijzingen in de wet aan te passen. Met als louter gevolg dat elk nummertje, thans telkens één te laag is. Namelijk 145 ipv 146 en 165 ipv 166. Soms is het niet ingewikkelder dan dat.

Dat de artikelen XX.107 en XX.108 eigenlijk “artikelen XX.108 en XX.109” moet zijn, behoeft weinig betoog. Het is een quasi woordelijke overname van artikel 14 en 15 van de vroegere faillissementswet. Zowel A. ZENNER, I. VEROUGSTRAETE alsook J. DE SMET maken hier – merkwaardig genoeg – geen opmerkingen over. Waarom zou artikel XX.107 moeten aangezegd worden aan een gefailleerde ? Artikel XX.107 schrijft de verplichting voor om het vonnis te betekenen aan de gefailleerde. De woordelijke tekst hiervan betekenen aan een gefailleerde, is Kafkaiaans.

Gelet op het bovenstaande dient naar mijn bescheiden mening artikel XX.106, lid 3 WER te worden gelezen als volgt:

Het vonnis van faillietverklaring wordt op verzoek van de curatoren aan de gefailleerde betekend.. Het exploot van betekening bevat op straffe van nietigheid, benevens de tekst van de artikelen XX.108 en XX.109, aanmaning om kennis te nemen van de processen-verbaal van verificatie van de schuldvorderingen. Het exploot van betekening bevat eveneens de tekst van de artikelen XX.145 en XX.165.

Dat de vermelding “artikel XX.18 WER” in artikel XX.229. § 2 WER moet gelezen worden als “artikel XX.146 WER”, had iedereen ondertussen al begrepen gezien dit wel overduidelijk uit de parlementaire voorbereiding [8] blijkt. Doch niettemin is dit “foutje” na twee jaar nog steeds niet “gerepareerd”. Dit is blijkbaar niet dringend. Ik heb in elk geval nog geen kennis van een rechter die louter op basis van het huidig (met een gebrek behept) artikel XX.229 § 2 WER een beroepsverbod heeft durven uitspreken. Gesneden brood voor aanhangers van artikel 6 EVRM.

Na het lezen van het bovenstaande, zou u kunnen denken “och… dat zijn maar materiële vergissingen, maak u niet zo druk”. Vooreerst durf ik te betwijfelen of deze fouten passen binnen hetgeen het Hof van Cassatie juridische begrijpt onder “materiële vergissing”.[9] Verder lijkt het mij nu toch niet veel gevraagd dat wetten zorgvuldig worden opgesteld. Moet een rechter vogelpik spelen om te weten welk wetsartikel nu echt bedoeld werd ? Als een rechtsonderhorige één verkeerd cijfer invult in zijn belastingsaangifte (bv. één nulletje teveel vóór de komma), dan mag hij jarenlang procederen om te proberen aantonen dat dit eigenlijk een domme materiële vergissing betrof. Maar wanneer het over dé wetgever gaat, kan blijkbaar de mantel der liefde niet groot genoeg zijn. We kunnen natuurlijk aan de gerechtsdeurwaarders vragen om voortaan het volledige boek XX op te nemen in het exploot van betekening.

[1] De nationale kamer van gerechtsdeurwaarders heeft in haar omzendbrief 2018CIR052 aan haar leden bevolen voortaan alle mogelijke artikelen op te nemen zijnde 107, 108, 109, 145, 146, 165 en 166.

[2] Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 54-2407/1, p. 82.

[3] Zie artikel 3 van de Wet 6 december 2005, BS 22 december 2005.

[4] Zie thans artikel XX.229 WER, dat op zijn beurt opnieuw een “vergissing in nummering” bevat.

[5] A.ZENNER, Traité du droit de l’insolvabilité, Limal, Anthemis, 2019, nr. 1220, p. 894.

[6] I. VEROUGSTRAETE, Manuel de l’insolvabilité de l’entreprise, Mechelen, Wolters Kluwer, 2019, nr. 945, p. 758.

[7] J. DE SMET, handboek faillissementsrecht & insolventiestrafrecht, Gent, Skrribis, 2020, nr. 106.5, p. 221.

[8] Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 54-2407/002, p. 59-60.

[9] Een materiële vergissing vereist dat ze onafhankelijk van enige juridische beoordeling werd begaan (Cass. 7 januari 1969, Pas.1969, I, 418) en voldoende waarschijnlijk wordt gemaakt (Cass. 18 januari 1962, Pas. 1962, I, 580).