Meer actiemogelijkheden voor minderheidsschuldeiser bij een deficitaire vereffening (Ardent Advocaten)

Auteur: Ardent Advocaten

Publicatiedatum: 18/11/2020

De (vrijwillige) ontbinding en vereffening is (of was) een populaire manier om het leven van vennootschappen te beëindigen. Een vereffening is ook mogelijk wanneer de schulden de waarde van de te realiseren activa overtreffen en er dus sprake is van een zogenaamde deficitaire vereffening. Hoewel de onderneming in die omstandigheden er ook voor zou kunnen kiezen om het faillissement aan te vragen, zijn er toch een aantal argumenten om te kiezen voor een vrijwillige deficitaire vereffening.

Bij een faillissement wordt de curator gekozen en aangesteld door de rechtbank. Bij een vereffening behouden de aandeelhouders nog grotendeels de controle over de vennootschap. Zij kunnen namelijk zelf een vereffenaar naar keuze benoemen (vaak trouwens een voormalig bestuurder).

De vereffenaar vertegenwoordigt daarnaast ook alleen de vennootschap en niet de schuldeisers. Hoewel de vereffenaar principieel ook over de belangen van de schuldeisers moet waken en hij/zij ook principieel verantwoording verschuldigd is aan die schuldeisers, staan de belangen van de schuldeisers en de belangen van de aandeelhouders (die vaak gelijklopen met de belangen van de voormalige bestuurders) bij een vereffening op gespannen voet en blijken de belangen van deze laatsten in de praktijk vaak de overhand te nemen. Bij een vereffening, ook een deficitaire vereffening, is er immers amper (of zelfs geen) actieve tussenkomst vereist noch mogelijk vanwege de schuldeisers.

Daarnaast beschikt de curator over een groter gamma aan mogelijkheden om de voormalige bestuurders aansprakelijk te stellen, daar waar de mogelijkheden van de vereffenaar daartoe beperkter zijn.

Tenslotte kan bij een vereffening de nog steeds bestaande negatieve connotatie omtrent een faillissement en de negatieve impact op de kredietwaardigheid van de betrokken bestuurders (en aandeelhouders) van de vennootschap vermeden worden.

Hoewel een deficitaire vereffening niet uitdrukkelijk was voorzien in de wet, heeft het Hof van Cassatie reeds decennia geleden de mogelijkheid van een deficitaire vereffening erkend, waarbij aldus een vereffening kan en mag worden afgesloten zonder dat alle schulden zijn aangezuiverd en er dus een deficit achterblijft.

De tot nu geldende cassatierechtspraak vereiste wel dat de overgrote meerderheid van de schuldeisers diende in te stemmen met de deficitaire vereffening.

Voor zover de vereffening op een correcte, alsook transparante wijze werd afgehandeld, de vereffenaar (schijnbaar) de regels van de vereffening correct naleefde en er dus geen daadwerkelijk fraude kon bewezen worden, kon een minderheidsschuldeiser dus weinig ondernemen.

Het gegeven dat een curator bij faillissement meer actiemogelijkheden dan een vereffenaar heeft, (bijv. om bijzondere aansprakelijkheidsprocedures in te stellen tegen de (feitelijke) bestuurders om bijkomend actief te realiseren), was op zich, zonder een bewijs van daadwerkelijke fraude, geen voldoende reden om op verzoek van een minderheidsschuldeiser het faillissement van een vennootschap in vereffening uit te spreken. Minderheidsschuldeisers dreigden bij een deficitaire vereffening dus vaak in de kou te blijven staan.

In het nieuwe wetboek van vennootschappen en verengingen, dat recent in werking is getreden (zie een vroegere nieuwsbrief), werd de mogelijkheid van een deficitaire vereffening thans voor het eerst ook wettelijk verankerd en geregeld (zie artikel 2:84  en 2:97 WVV).

Waar men zou mogen verwachten dat het Hof van Cassatie deze wettelijke bekrachtiging van haar rechtspraak met open armen zou ontvangen, lijkt zij met een recent arrest van 5 juni 2020 echter net terug te komen op haar eerdere rechtspraak en de lat voor het uitlokken van faillissement van een vennootschap in vereffening voor een minderheidsschuldeiser verlaagd te hebben.

Met name aanvaardt het Hof van Cassatie in dit arrest dat de vordering in faillissement van een vennootschap in vereffening door een ‘minderheidsschuldeiser’ kan toegekend worden, zelfs bij afwezigheid van fraude en zelfs indien de vereffenaar geen enkel verwijt treft, indien er aanwijzingen (dus zelfs geen bewijzen) zijn dat de beslissing van de vennootschap om te kiezen voor een vrijwillige vereffening nadelig is voor de schuldeisers omdat die beslissing hen het voordeel ontneemt van die acties die door een curator wel kunnen worden ondernomen.

In het geval dat hier aan het Hof van Cassatie was voorgelegd, vertegenwoordigde de minderheidsschuldeiser bovendien slechts 0,16 % van het passief en dit terwijl de belangrijkste schuldeiser (een Belgische grootbank) haar vertrouwen in de vereffenaar en de vereffening blijkbaar wel had behouden.

Minderheidsschuldeiser bij een deficitaire vereffening hebben dus ingevolge deze nieuwe cassatierechtspraak meer mogelijkheden om zich te weren, door met groter kans op succes alsnog een faillissement uit te lokken en aldus te trachten om te vermijden dat zij benadeeld zouden worden.

Lees hier het originele artikel