>>>Discrimineren mag (meestal, in het insolventierecht) (Corporate Finance Lab)

Discrimineren mag (meestal, in het insolventierecht) (Corporate Finance Lab)

Auteur: Gillis Lindemans (Corporate Finance Lab)

Publicatiedatum: 12/11/2019

Ons insolventierecht vindt discriminatie doorgaans prima. Zo mag een schuldenaar in principe een van zijn schuldeisers eerder betalen dan de anderen, zelfs al bestaan er tussen hen geen “wettige redenen van voorrang”. Ook staat het een schuldenaar vrij om aan een schuldeiser een zakelijke zekerheid te verlenen, zoals een pand of hypotheek. Hij heeft daarvoor in de regel geen toestemming nodig van de andere, minder fortuinlijke schuldeisers. Evenmin hoeft hij daarvoor een door ons recht aanvaarde verantwoording kunnen bieden.

Discriminatie tussen schuldeisers slechts problematisch bij verhaalsbenadeling

Zolang het vermogen van de schuldenaar genoeg onderpand biedt om de schuldvorderingen van alle schuldeisers te voldoen, heeft geen van hen reden tot klagen. De ongelijke behandeling van schuldeisers wordt maar een probleem wanneer er een tekort in het vermogen van de schuldenaar ontstaat. Indien een welbepaalde schuldeiser betaling of een zekerheid heeft ontvangen boven de andere, geniet hij grotere of zelfs volledige voldoening van zijn schuldvordering. Dat terwijl de schuldenaar eigenlijk niet meer de middelen heeft om al zijn schulden volledig te voldoen. Het tekort wordt na de betaling of nieuwe zekerheid niet noodzakelijk groter, maar er is een schuldeiser minder om in dat tekort te delen. De uitbetaalde schuldeiser wentelt in die zin het deel van het tekort dat hij zou hebben gedragen af op de andere schuldeisers.

Dergelijke “rangdoorbraak” treft de overgebleven schuldeisers (of de boedel, na faillissement van de schuldenaar) dan ook maar in de verhaalsmogelijkheden onder de volgende omstandigheden:

  1. de schuldvordering van een of meer schuldeisers is opeisbaar (in faillissement van de schuldenaar is dat per definitie het geval);
  2. het vermogen van de schuldenaar vertoont een feitelijk tekort;
  3. de schuldenaar heeft met een rechtshandeling een wijziging in de rangorde van de schuldeisers veroorzaakt; en
  4. door die wijziging komt het tekort meer ten laste van de agerende schuldeiser of, na faillissement, van minstens één schuldeiser in de boedel dan als de aangevochten handeling niet was gesteld.
Zelfs bij virtueel faillissement is rangdoorbraak niet noodzakelijk verboden

Rangdoorbrekende handelingen komen bij uitstek in het vizier wanneer de schuldenaar een virtueel failliete onderneming is. Krachtens de artikelen XX.111 tot XX.113 WER kan de faillissementsboedel, vertegenwoordigd door de curator, de daarin genoemde handelingen immers niet-tegenwerpelijk laten verklaren, indien die zijn gesteld tijdens de “verdachte periode”. Dat is de periode tussen de door de rechtbank bepaalde datum van staking van betaling en de opening van het faillissement. De verdachte periode mag in principe maximaal zes maanden bedragen, maar bij faillissement van een ontbonden rechtspersoon kan ze uitzonderlijk nog langer zijn (art. XX.105 WER).

Welnu, naast handelingen zonder redelijk gelijkwaardige tegenprestatie, nemen de artikelen XX.111 tot XX.113 WER verscheidene transacties op de korrel die een ongelijke behandeling van schuldeisers veroorzaken. Het gaat meer bepaald om:

  • betalingen voor niet-opeisbare schulden (artikel XX.111, 2° WER);
  • afwijkende betalingswijzen (artikel XX.111, 2° WER);
  • zekerheden voor eerder aangegane schulden (artikel XX.111, 3° WER);
  • handelingen (bv. betalingen) waarbij de wederpartij kennis had van de staking van betaling (artikel XX.112 WER); en
  • inschrijving van een zekerheid meer dan vijftien dagen na de datum van de vestigingsakte (artikel XX.113 WER).

Anders dan de handelingen zonder redelijk gelijkwaardige tegenprestatie (artikel XX.111, 1° WER), zijn de hierboven vermelde handelingen niet zozeer problematisch omdat ze het nettovermogen van de schuldenaar verkleinen. De bovenstaande handelingen worden (of, wat de twee laatstgenoemde betreft, kunnen worden) niet-tegenwerpelijk verklaard, omdat ze de verdeling van het actief tussen de schuldeisers onderling beïnvloeden vlak vóór de meet van de samenloop.

Aangezien ons recht ongelijke behandeling in principe toelaat (supra), kunnen deze handelingen slechts niet-tegenwerpelijk worden verklaard indien de boedel daardoor is benadeeld. Zo is er is geen benadeling wanneer een schuldeiser betaling ontvangt van een (opeisbare) schuld en hij, gelet op zijn zekerheidsrechten, ook in het faillissement volledige betaling zou hebben verkregen. Daarentegen kan de betaling aan een bevoorrechte schuldeiser niet-tegenwerpelijk aan de boedel worden verklaard als die andere (per definitie bevoorrechte) schuldeisers benadeelt.

Doorgaans is het echter vrij eenvoudig aan te tonen dat de bevoordeelde schuldeiser méér heeft gekregen dan indien hij braafjes het faillissement had afgewacht. Bij abnormale betalingen of betalingswijzen en zekerheden voor oude schulden in de verdachte periode, ligt de benadeling zo voor de hand dat ze, op grond van artikel XX.111 WER, weerlegbaar wordt vermoed. Toch zijn er uitzonderingen denkbaar. Zo bijvoorbeeld als de schuldenaar een schuld betaalt die weliswaar nog niet opeisbaar is, maar wel wordt gewaarborgd door een zakelijke zekerheid, waardoor die ook bij samenloop volledig betaald zou zijn.

Buiten verdachte periode: méér vereist dan benadeling

Hoewel de aanvechtingsgronden van artikel XX.111 tot XX.113 WER het wellicht duidelijkste voorbeeld zijn van hoe ons insolventierecht rangdoorbraak reguleert, komen ze slechts aan de orde onder specifieke omstandigheden:

  • ze kunnen enkel worden ingeroepen door een curator namens de faillissementsboedel, na faillissement van de schuldenaar;
  • ze veronderstellen dat de datum van staking van betaling is teruggebracht tot een moment dat de opening van het faillissement voorafgaat; en
  • ze zijn enkel van toepassing op handelingen voor zover niet die niet worden beschermd door bijzondere wetgeving, in het bijzonder betreffende de (gerechtelijke) reorganisatie en de financiële zekerheden.[1]

Een gegriefde schuldeiser zal dus steeds, en de faillissementsboedel meestal, zijn heil moeten zoeken in de actio pauliana, neergelegd in artikel 1167 BW resp. artikel XX.114 WER. De actio pauliana of pauliaanse vordering strekt ertoe: verhaalsbenadelende rechtshandelingen niet-tegenwerpelijk te laten verklaren die de schuldenaar heeft verricht met wetenschap van benadeling of bedrog, ten aanzien van een wederpartij die om niet verkreeg of te kwader trouw was. Het belangrijkste inhoudelijke verschil tussen  is niet het benadelingsvereiste, maar wel dat de opkomende schuldeiser of boedel een subjectief element in hoofde van de schuldenaar (en soms van diens wederpartij) moet aantonen.

Wat dat subjectief element in de context van rangdoorbraak precies inhoudt, bespreken we in een volgende post.

Deze post is gebaseerd op het doctorale proefschrift van de auteur, recent verschenen als Schuldeiser & Rechtspersoon bij uitgeverij Intersentia.  Een bespreking daarvan verscheen in een eerdere post.

[1] Voor de reorganisatie, zie de artikelen XX.37, § 2; XX.51, § 1; XX.53, tweede zin; XX.65, § 2, en XX.82, vijfde lid WER. Voor de financiële zekerheden, zie de artikelen 14 tot 16 Wet Financiële Zekerheden. Zie daarnaast ook de uitzondering voor covered bonds, artikel 8, § 3 en § 4, Wet van 3 augustus 2012 betreffende diverse maatregelen ter vergemakkelijking van de mobilisering van schuldvorderingen in de financiële sector.

Lees hier het originele artikel

2019-11-23T11:23:47+00:00 23 november 2019|Categories: Faillissement en WCO|Tags: , |