De curator en de fiscale attesten (Corporate Finance Lab)

Insolventie & Faillissement | 3 oktober 2020

Auteur: Corporate Finance Lab

Publicatiedatum: 29/09/2020

In de laatste editie van Juristenkrant roept mr. Verlaeckt schuldeisers op om hun “fiscaal-attest-queeste” te staken (V. VERLAECKT , “Stalken van de curator voor fiscale attesten heeft geen nut”, Juristenkrant 2020-21, nr. 414, 11.).

Een fiscaal attest wordt gevraagd door schuldeisers in een faillissement om hun vorderingen op gefailleerde “af te boeken”. De schuldeiser beoogt met dit fiscaal attest zijn vordering op de gefailleerde als beroepsverlies te kunnen aftrekken van zijn belastbaar resultaat of de geboekte waardevermindering fiscaal vrij te stellen.

Verlaeckt stelt dat een curator niet wettelijk verplicht is tot het afleveren van dergelijke attesten en deze praktijk zelfs onnodige risico’s inhoudt:

“Het weze duidelijk dat de curator geen enkele wettelijke verplichting heeft tot het afleveren van tussentijdse ‘fiscale attesten’ aan schuldeisers. Het staat een curator vrij om dat te doen uiteraard, maar men moet beseffen dat een ‘quick reply’ daarover niet zonder risico is. Een curator heeft al voldoende (al dan niet zinnige) fiscale verplichtingen (zie onder andere het KB van 7 november 2019) en is al voldoende blootgesteld aan allerlei mogelijke aansprakelijkheden, zodat sommigen (terecht) afkerig staan om deze ‘formaliteit’ er nog vrijwillig bij te nemen. Stel u voor dat een curator op een verzoek tot attest, aan de betrokken schuldeiser schriftelijk antwoordt (en dus attesteert) dat er geen dividend voor de gewone schuldeisers zal zijn. En dat vervolgens de schuldeiser op basis van dat attest geen aangifte van schuldvordering indient omdat dat volgens hem toch nutteloos is. Meer dan een jaar na faillietverklaring, duikt er onverwachts actief op. Is de curator dan aansprakelijk ? (zie Kh. Gent 4 juni 1987, TBH 1989, p. 276, meer uitgebreid hierover TBH 2019/10, p. 1231-1247). Of een curator levert – wat hij omschrijft als – een fiscaal attest af tijdens zijn lopend vereffeningsbewind, waarin hij meedeelt dat er geen dividend zal zijn voor die betrokken schuldeiser. Op basis daarvan neemt de schuldeiser zijn omvangrijke vordering meteen in fiscale vermindering. Drie jaar later duikt er actief op en krijgt de schuldeiser dividend. De details van de uitdeling worden door de curator – zoals het hoort – meegedeeld aan de fiscale administratie. Er volgt een fiscale controle waaruit fiscale boetes of andere neveneffecten volgen. Is de curator dan aansprakelijk? Of een curator vergist zich over de potentieel nuttige rang bij de opmaak van het vroegtijdig fiscaal attest en wordt later teruggefloten op de vergadering van schuldeisers, wat leidt tot correctie van de rangregeling…

(…)

Uit de rechtspraak blijkt dat zo’n schriftelijke bevestiging uitgaande van de curator zeker wel dienstig kan zijn in discussies met de fiscus, maar dat dit zeker niet noodzakelijk is. Dat de Administratie in zijn Commentaar I.B.92 (48/10) een zekere waarde heeft gegeven aan een tussentijds attest van de curator, verandert daar weinig aan en kan geen plicht in hoofde van de curator creëren. Het zeker en vaststaand karakter van het verlies (artikel 49 WIB) kan bewezen worden door alle middelen van recht en wordt op onaantastbare wijze bepaald door de feitenrechter en niet door de fiscus. (…)”

Verlaeckt wijst er op dat schuldeisers zelf een verantwoordelijkheid hebben

“Als de betrokken schuldeiser zelf een kleine moeite zou doen om bepaalde, publiek beschikbare informatie te verzamelen, moet hij de fiscaal-attest-queeste niet voeren. Een curator moet processen-verbaal van verificatie neerleggen, waarin de aangiften van schuldvordering al dan niet worden aanvaard (artikel XX.160 WER). Een schuldeiser weet dus wat het aanvaard of aangegeven passief is. Een schuldeiser heeft inzage in de door alle andere schuldeisers ingeroepen voorrechten en zekerheden. Een schuldeiser kan dus zichzelf de rangregeling inbeelden. Een curator moet verder jaarlijks een ‘omstandig’ verslag neerleggen waarin de gerealiseerde activa (gedetailleerd in de bijgevoegde boekhoud-fiche) worden meegedeeld en waarin een beeld wordt geschetst over eventueel nog te verwachten inkomsten of realisaties (artikel XX.128 WER). Een schuldeiser weet zo wat er potentieel nog kan komen. Op basis van de voormelde gegevens, kan een schuldeiser perfect nagaan of voldaan is aan de fiscale voorwaarden tot het aftrekken of het vrijstellen van de (waardevermindering op de) vordering op de gefailleerde. Dat is een afweging die de schuldeiser moet maken. Het is niet het probleem van de curator. Een curator is niet meer helderziende dan een schuldeiser die toegang heeft tot dezelfde informatie en wordt geacht dezelfde wetten (van voorrechten en hypotheken) te kennen. Het is net de verdienste van (de toegankelijkheid tot) REGSOL dat nu elke schuldeiser, op elk ogenblik ‘geïnformeerd’ kan worden door enkele muisklikken.

In geval van effectieve uitdeling aan de schuldeisers, zal elke schuldeiser in de massa van de curator bij het einde van de vereffening een gepersonaliseerde uitnodiging ontvangen met daarin de (al dan niet beknopte) rekening waaruit blijkt of de schuldeiser al dan niet in nuttige rang voor uitdeling komt. Wanneer vervolgens de rekening wordt goedgekeurd op de vergadering volgens artikel XX. 170 WER, is de combinatie van de uitnodiging en de rangregeling ook meteen ‘hét’ fiscale attest bij uitstek. Meer kan er van een curator niet verwacht worden. Ook de sluiting van het faillissement (en de ontbinding van de rechtspersoon/schuldenaar) heeft fiscale implicaties voor het saldo van de niet geïnde vordering van een schuldeiser. Maar die implicaties volgen uit de fiscale wet en daarvoor heeft men geen attest van een curator (meer) nodig. In geval van (summiere) sluiting bij gebrek aan actief – en dus geen enkele schuldeiser betaling ontvangt – wordt dat ook op die wijze gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad, dat opnieuw iedereen kan consulteren en printen. (…)

De auteur sluit zijn artikel verder af met:

“(…) Het op redelijke tijdstippen informeren van schuldeisers zit inderdaad impliciet vervat in de wettelijke taak van de curator, maar ‘informeren’ is niet hetzelfde als ‘attesteren op bestelling’. Zeker niet wanneer alle informatie openbaar beschikbaar is.”