>>>Zwarte zwanen en commerciële contracten (K Law)

Zwarte zwanen en commerciële contracten (K Law)

Auteurs: Frank Cleeren, David Van Iseghem en Lise Paulussen (K Law)

Publicatiedatum: 28/03/2020

De impact van het hoogst onwaarschijnlijke op commerciële contracten

In 2007 schreef auteur N. Taleb voor het eerst over zgn. “zwarte zwanen”, zijnde onvoorspelbare gebeurtenissen die een enorme (ook economische) impact hebben en achteraf aannemelijk en voorspelbaar worden gemaakt. De uitbraak van sars-CoV-2 is daar een voorbeeld van.

Eén van de belangrijke vragen in dat verband is of de gevolgen van zulke onvoorziene omstandigheden als “overmacht”, een zgn. “Act of God”, kan gelden, zodat men zich daarop kan beroepen in een leverancier – afnemer relatie.

Overmacht, “hardship” en Belgisch recht

De eerste rechtsvraag die zich stelt welk recht van toepassing is op de contractuele relatie. Geldt hier het Belgisch recht, Frans/Duits/UK/etc. recht, is het Weens Koopverdrag van toepassing? Het antwoord hierop is onder meer afhankelijk van de inhoud van het contract, een eventuele rechtskeuze (forumbeding), alsook diverse regels van internationaal privaatrecht.

Naar Belgisch recht betekent “overmacht” de absolute of praktische onmogelijkheid, buiten de macht of schuld van de contractant, om de overeenkomst uit te voeren. Deze beoordeling is feitelijk en moet geval per geval worden geïnterpreteerd.

Wanneer de onmogelijkheid van uitvoering nauw verband houdt met een maatregel van de overheid, zoals quarantaine- of douanemaatregelen, wordt de kwalificatie van overmacht sneller aanvaard.

In het algemeen is overmacht een exceptionele situatie. Als contractant dient deze er zelf zoveel mogelijk zorg voor te dragen de contractuele verplichtingen zo maximaal mogelijk te kunnen nakomen. Vanuit die optiek is het ook van belang de feiten nauwkeurig te onderzoeken, de situatie te overwegen, andere (toe)leveranciers van (neven-)producten te zoeken en alleszins voldoende bewijzen te verzamelen.

Overmachtclausules / Hardship

Vaak zijn zgn. “overmachtsclausules” in de commerciële overeenkomsten (en/of algemene voorwaarden) opgenomen en gedefinieerd. In dat geval hangt de reikwijdte en het effect ervan af van de bewoordingen van de clausule en de relevante feiten die in het contract worden vermeld. Vele overmachtsclausules vermelden uitdrukkelijk: epidemieën, een tekort aan transportmiddelen, overheidsmaatregelen of zelfs de omstandigheid dat de eigen leverancier niet kan leveren.

Soms zijn er contractueel ook zgn. ‘hardship’ bepalingen opgenomen. Deze zijn meestal van toepassing in geval van een onredelijke aantasting van het contractuele evenwicht door abnormale of onvoorziene omstandigheden, wat naar aanleiding van overheidsmaatregelen wellicht het geval zal zijn.

Wanneer dit niet expliciet contractueel bepaald is, kan men zich in België als contractant niet eenvoudig beroepen op de zgn. imprevisieleer (‘leer van de onvoorziene omstandigheden’) en blijft het contract verder van toepassing op voorwaarde dat de contractant zich niet schuldig maakt aan rechtsmisbruik.

Van zodra er sprake is van “overmacht” (of “hardship”) heeft de contractant er belang bij tijdig een kennisgeving van de overmachtssituatie (of hardship) aan de andere partij te richten, zodat deze ook de schade kan beperken. In vele contracten is zulk een procedure ook uitgeschreven en dient deze nauwgezet te worden gevolgd.

Als een contractant zelf een schrijven ontvangt van de wederpartij, checkt deze best of:

  • alle voorziene contractuele procedures zijn gevolgd, en
  • bepaalde toegevingen niet leiden tot afstand van bepaalde rechten of vorderingen.

Bovendien werkt de overmacht ook door in de supply chain, m.a.w. de leverancier kan zich dus ook op de door zijn toeleverancier ingeroepen overmacht beroepen. De leverancier zal echter nog altijd moeten aantonen dat hij zelf voldoet aan de voorwaarden van overmacht.

Tijdelijke overmacht

Wanneer er sprake is van tijdelijke overmacht is de contractspartij tijdelijk bevrijd van de uitvoering van haar verbintenissen en niet aansprakelijk voor daaruit voortvloeiende schade. De leveringsverplichting van de schuldenaar wordt geschorst tot de overmachtssituatie verdwijnt en de uitvoering van de verbintenis hierdoor terug mogelijk wordt. Intussen is er geen schadeplichtigheid t.o.v. de contractspartij.

Wel kan men de modaliteiten van de samenwerking heronderhandelen.

De opschorting van de uitvoering van het contract zonder enige aansprakelijkheid, is dus enkel mogelijk in geval van een tijdelijke absolute onmogelijkheid, buiten de macht van de schuldenaar, om te presteren.

Indien een contractant evenwel de (eerdere) verplichtingen van het contract op foutieve wijze niet nakomt, kan de andere partij eveneens haar contractuele verplichtingen opschorten, en dit in principe zonder enige aansprakelijkheid.

Blijvende overmacht

In geval van een situatie van blijvende overmacht is de schuldenaar definitief bevrijd van zijn verplichting en draagt de schuldeiser het eventuele financiële verlies. Zo kan er bv. geen terugbetaling worden gevraagd en draagt elke partij haar eigen risico.

Indien de niet-levering (of laattijdige levering) niet het gevolg is van overmacht, kan de niet-levering of ernstige vertraging in de levering worden geïnterpreteerd als een toerekenbare tekortkoming. In dit laatste geval kan het contract mits ernstige tekortkoming en in principe na aanmaning, worden beëindigd. Daarnaast moet elke partij worden teruggeplaatst in de situatie waarin deze zou geweest zijn, als er geen contract was gesloten. Dit betekent dat het verzoek om terugbetaling mogelijk is/wordt.

Er is ook een zgn. integrale schadevergoedingsplicht voor laattijdige of foutieve nakoming, tenzij bv. indirecte of gevolgschade contractueel is uitgesloten.

Het is voorafgaand aan de beëindiging van een contract eens te meer belangrijk om de specifieke voorwaarden en/of algemene voorwaarden van het contract te raadplegen.

Sommige contracten bepalen immers dat het contract slechts kan worden beëindigd na een bepaalde tijdspanne (bv. 90 en 180 dagen), wat tot grote onzekerheid leidt. Intussen blijft doorgaans wel de uitvoering opgeschort.

Sommige overmachtsclausules bepalen expliciet een verplichting tot heronderhandelen van de contractuele voorwaarden.

Nieuwe contracten

Ook bij het afsluiten van nieuwe contracten of aanvaarden van nieuwe bestellingen draagt een contractant er best zorg voor dat goede (eventueel aangepaste) contractuele voorwaarden van toepassing zijn, bv. overmacht/hardship-clauses, beperking van aansprakelijkheid zoals uitsluiting van gevolg- of indirecte schade (consequential of indirect losses), niet-bindende leveringstermijnen, et cetera. 

Bijzondere aanbeveling t.a.v. bestuurders

Ook de bestuurder dient steeds “normaal en zorgvuldig” te handelen en dus ook tijdens een epidemie.

De algemene richtlijnen zijn gekend, zoals: verzamel informatie, stel prioriteiten en stel een crisisteam samen, beperk de schade en wees zorgvuldig (zowel naar de stakeholders als naar personeelsleden), communiceer helder en zoek indien nodig extern advies.

Samenvatting van enkele richtlijnen

Hieronder nog een samenvatting van de aanbevelingen:

  • Onderzoek van de inhoud van de overeenkomst (raamovereenkomst, individueel contract, algemene voorwaarden) met focus op overmachtsclausules / hardship-bepalingen
  • Onderzoek van toepasselijk recht (Belgisch, buitenlands, Weens Koopverdrag …)
  • Nazicht (contractuele) kennisgevingsverplichtingen
  • Documentatie van de actuele situatie en de genomen maatregelen (met het oog op bewijsvoering)
  • Analyse van (operationeel) aansprakelijkheidsrisico
  • Alternatieve leveringsmogelijkheden
  • Pro-actieve communicatie en zo mogelijk onderhandelingen over pragmatische oplossingen om de schade te minimaliseren en economische relatie te onderhouden

 

2020-03-28T14:33:15+00:00 28 maart 2020|Categories: Handelsrecht|Tags: , , |