Verkoop met verlies (Peeters Law)

De discussie of een verbod op verkoop met verlies al dan niet in strijd is met de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken (Richtlijn van 11 mei 2005 betreffende de oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt) en stand kan houden, beperkt zich niet enkel tot de Belgische markt maar wordt ook in Spanje gevoerd. Het is dan niet verwonderlijk dat aan het Europees Hof van Justitie werd gevraagd om zich, net zoals over de Belgische regeling, ook over het Spaans verbod op verkoop met verlies uit te spreken.

In haar arrest van 19 oktober 2017 heeft het Europees Hof van Justitie beslist dat de Spaanse bepalingen omtrent verkoop met verlies strijdig zijn met de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken.

Hoewel dit arrest de Spaanse regelgeving betreft, zijn er toch een aantal gelijkenissen met de Belgische bepalingen. Het arrest zou reeds de richting kunnen aangeven over hoe het Hof het huidig Belgisch verbod zou beoordelen mocht dit opnieuw aan het Hof worden voorgelegd.

Er kan immers nog niet met zekerheid gezegd worden dat, ondanks de beperkte ingreep van de wetgever, het Belgisch verbod op verkoop met verlies een nieuwe beoordeling van het Europees Hof van Justitie zou overleven.

1. De beslissing van het Hof van 2013 over het Belgisch verbod

Even ter herinnering, op 7 maart 2013 besliste het Europees Hof van Justitie dat het Belgisch verbod op verkoop met verlies niet beantwoordde aan de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken.

Deze richtlijn verbiedt een aantal handelspraktijken en is gericht op de bescherming van de consument. In ons land was deze Richtlijn omgezet in de wet op de marktpraktijken en consumentenbescherming (verder WMPC), nu boek VI Wetboek van Economisch Recht (verder WER), Marktpraktijken en consumentenbescherming, waarin ook de bepalingen omtrent verkoop met verlies zijn ondergebracht.

In haar beschikking stelde het Hof van Justitie dat het oude artikel 101 WMPC, waarin het verbod op verkoop met verlies vervat was (ondertussen artikel VI.116 WER), in strijd was met de Richtlijn omdat deze zich verzet tegen een nationale bepaling die een algemeen verbod behelst om goederen met verlies te verkopen, voor zover deze bepaling de bescherming van de consument beoogt.

Het Hof stelt dus dat zodra een wet de bedoeling heeft om de consument te beschermen, een algemeen verbod op verkoop met verlies niet in overeenstemming is met de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Met andere woorden, ingeval een wettelijke bepaling er enkel op gericht is om de gedragingen van ondernemingen onderling te regelen, zonder rekening te houden met consumenten, valt deze bepaling in principe buiten de werkingssfeer van de Richtlijn, en kan het Hof dit niet toetsen aan de Richtlijn.

Dit is ook de strategie gebleken van de Belgische Wetgever. De memorie van toelichting van de WMPC vermeldde nog dat dit verbod verhindert dat kleine ondernemingen uit de markt wordt gedreven, wat ook in het belang van de consument is. Het verbod had dus een dubbele functie, het had enerzijds als doel de kleine onderneming te beschermen tegen de grote ondernemingen en het diende ook de belangen van de consument.

Bij de vervanging van de WMPC door boek VI WER heeft de wetgever getracht om deze regeling weg te houden van het toepassingsveld van de Richtlijn louter door in de memorie van toelichting een wijziging aan te brengen aan de bestaansreden. De wetgever verduidelijkt dat het verbod nu, hoewel het inhoudelijk bijna niet veranderd is (behalve op vlak van de bepaling van de referentieprijs, waar er nu wel rekening kan gehouden worden met een volumekorting), niet meer de bedoeling heeft de consument te beschermen maar enkel om het bestaan van een gezonde en loyale concurrentie tussen ondernemingen te waarborgen.

Hoewel dit toch wat een doorzichtige poging lijkt om de beoordeling van het verbod op verkoop met verlies buiten de bevoegdheid van het Hof van Justitie te houden, heeft het Hof er zich nog niet over uitgesproken.

2. De beslissing over de Spaanse regeling

De uitspraak van 19 oktober 2017 met betrekking tot de Spaanse regeling zou misschien wel al inzicht kunnen geven in hoe het Hof de huidige Belgische regeling zou beoordelen, mocht dit terug aan het Hof worden voorgelegd.

Het blijkt immers dat de Spaanse regeling op zich niet zoveel verschilt van de Belgische bepalingen. De vraag die dan gesteld kan worden, is of de Belgische regeling vervat in artikel VI.116 en VI.117 WER stand kan blijven houden.

In Spanje is de situatie als volgt. Het verbod op verkoop met verlies is vastgelegd in de wet van 7/1996 houdende de regels voor detailhandel (de LOCM). In de memorie van toelichting wordt bepaald dat deze wet naast de bescherming van de consument onder andere tot doel heeft om bij te dragen aan het herstel van het evenwicht tussen grote en kleine winkelbedrijven en, met name, de vrije en eerlijke concurrentie te handhaven. Deze wet bepaalt bovendien uitdrukkelijk dat het verbod ook van toepassing is op organisaties die zich bezig houden met groothandel. Net als in de Belgische wetgeving, kent de Spaanse wet een aantal uitzonderingen, onder meer voor solden of bederfbare producten. De omzetting van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken in de Spaanse wetgeving liet deze bepalingen onveranderd.

De verkoop met verlies die aanleiding heeft gegeven tot dit arrest betrof de verkoop van producten van een groothandelaar aan supermarkten en buurtwinkels (en dus niet aan consumenten). De Spaanse overheid legde een boete op aan de groothandelaar. De sanctie was gesteund op verschillende overwegingen, waaronder ook de bescherming van de consument.

De groothandelaar heeft hoger beroep aangetekend tegen deze sanctie aangezien hij van oordeel was dat zijn handelingen geen schade hadden opgeleverd voor de consument en dat de Spaanse regelgeving strijdig is met het Unierecht.

De Spaanse rechtbank heeft vervolgens een aantal prejudiciële vragen gesteld aan het Europees Hof van Justitie. Het Hof moest zich buigen over de vraag of de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken zich verzet tegen een nationale regeling, die een algemeen verbod behelst om goederen met verlies te koop aan te bieden of te verkopen en of deze voorziet in gronden voor afwijking van dit verbod die zijn gebaseerd op criteria die niet in de Richtlijn zijn opgenomen.

In eerste instantie had de Spaanse overheid opgeworpen dat het Europees Hof van Justitie niet bevoegd was om de Spaanse wetgeving te toetsen aan de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. De Richtlijn is immers enkel van toepassing op handelspraktijken ten aanzien van consumenten en niet op oneerlijke handelspraktijken in een B2B relatie. Aangezien de verkoop met verlies zich situeerde tussen zakelijke partijen, zou het buiten de toepassing van het de Richtlijn vallen en dus buiten de beoordelingsmarge van het Hof van Justitie.

Het Hof volgde dit echter niet. De wettelijke bepaling die verkoop met verlies verbiedt strekt zich uit zowel ten aanzien van groothandelaren als ten aanzien van detailhandelaren. De gevolgen van de uitlegging van de Richtlijn door het Hof van Justitie zijn dus hetzelfde in beide verkoopsituaties, waardoor het Hof wel bevoegd is om zich te buigen over de vragen.

3. Gevolgen voor het Belgisch verbod

Deze redenering zou ervoor kunnen zorgen dat het Hof zich ook bevoegd zou kunnen verklaren om zich opnieuw uit te spreken over het Belgisch verbod. Artikels VI.116 en VI.117 WER zijn immers van toepassing zowel in B2B relaties als bij de verkoop naar consumenten toe. Er wordt geen onderscheid gemaakt. Dit maakt bijgevolg dat het Hof nog steeds bevoegd zou zijn om deze bepalingen te toetsen aan de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken.

Wat de regeling zelf betreft, verwijst het Hof in haar arrest naar haar beschikking van 2013 in de Belgische zaak en stelt zij opnieuw dat de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken zich verzet tegen een nationale bepaling die een algemeen verbod behelst om goederen met verlies te koop aan te bieden of te verkopen, zonder dat op basis van de feitelijke omstandigheden van elk geval hoeft te worden bepaald of de betrokken handelstransactie oneerlijk is volgens de criteria van de richtlijn, en zonder dat de rechter daarbij een beoordelingsmarge heeft en mits de bepaling de bescherming van de consument beoogt.

Wanneer het doel van de Spaanse LOCM wordt onderzocht, stelt het Hof vast dat deze ook gericht is op de bescherming van de consument. Van dit doel is er ook sprake wanneer groothandelsondernemingen verkopen aan detailhandelaren aangezien deze transacties gevolgen hebben voor de consument.

In de voorbereidende werken van de WMPC van 6 april 2010 (zoals eerder vermeld, de voorganger van boek VI WER) staat nog uitdrukkelijk dat het verbod onder andere was gemotiveerd om lokvogelpraktijken te verhinderen ten aanzien van consumenten. Meer nog, de wetgever liet zich inspireren door de praktijken van de kleinhandel waar de consument meer diensten krijgt, zoals gepersonaliseerde informatie omtrent alternatieven en waarbij de wetgever wenst te vermijden dat de grootdistributie de consument wegplukt van de kleinere speciaalzaak. De wetgever stelt letterlijk dat de consument er alle belang bij heeft dat dergelijke alternatieve distributiekanalen blijven bestaan.

Dit zou gerust correct kunnen zijn, maar dit neemt niet weg dat de beoordeling of een verbod op verkoop met verlies al dan niet dienend is voor de consument, toekomt aan het Hof van Justitie. Het schrappen van deze paragraaf uit de memorie van toelichting, maakt het Hof niet per se onbevoegd nu het verbod zelf geen onderscheid maakt tussen praktijken naar consumenten en niet-consumenten.

Het Spaans verbod bestond, net zoals het Belgisch verbod, voor de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken. Het Spaans verbod heeft ook een ruimer doel dan de bescherming van de consument. Het dient om bij te dragen aan het herstel van het evenwicht tussen grote en kleine winkelbedrijven en, met name, de vrije en eerlijke concurrentie te handhaven. De verkoop die gesanctioneerd werd door de Spaanse overheid was in een B2B relatie. Desondanks stelt het Hof dat zij bevoegd is om de regelgeving te toetsen aan de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, net omdat het ook verkoopsituaties ten aanzien van consumenten viseert.

In haar concrete beoordeling stelt het Hof vast dat het Spaans verbod strenger is dan wat door de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken is toegelaten, en dat dus een algemeen verbod om goederen met verlies te koop aan te bieden of te verkopen, waarbij de uitzonderingen niet gebaseerd zijn op criteria die niet in de richtlijn zijn opgenomen, strijdig is met de Richtlijn. Hetzelfde kan nog steeds gezegd worden van het Belgisch verbod.

4. Besluit

Het zal dus afwachten zijn of de Spaanse wetgever inhoudelijk aanpassingen zal doorvoeren of eerder het voorbeeld van de Belgische wetgever volgt en de memorie van toelichting van de LOCM louter wijzigt.

De hamvraag in dat geval is of dit voldoende zal zijn om het verbod toch te kunnen handhaven en buiten de beoordeling van het Hof te houden. We kijken uit naar de volgende prejudiciële vraag over dit onderwerp waarbij het Hof er zich nogmaals en hopelijk definitief over uitspreekt.

Lees hier het originele artikel