Onevenwichtige bepalingen in B2B-overeenkomsten en algemene voorwaarden… (Grant Thornton)

Handel & Consument | 13 augustus 2020

Auteur: Grant Thornton

Publicatiedatum: 9/06/2020

… vanaf 1 december 2020 onverbiddelijk opzij te zetten!

De wetgever heeft op 4 april 2019 het Wetboek van Economisch Recht (WER) gewijzigd om enkele beschermingsmechanismen in te voeren binnen B2B-relaties. Het doel van deze wetswijziging is om bij het handelen en contracteren tussen ondernemingen onderling de ‘zwakkere’ partijen te beschermen tegen misbruiken door de ‘sterkere’ partijen. Bijgevolg sluipen principes van het consumentenrecht binnen in de B2B-wereld.

In een vorig artikel gingen we in op wat wijzigt in verband met oneerlijke marktpraktijken. Hierna behandelen we de nieuwe regels voor wat betreft zogenaamde onrechtmatige bedingen.

Zoals in een B2C-relatie, zullen contractuele bedingen voortaan ook in een B2B-relatie onrechtmatig en verboden zijn wanneer ze, al dan niet in samenhang met andere bedingen, een kennelijk onevenwicht scheppen tussen de rechten en de plichten van de partijen.

Het algemeen verbod wordt onder andere weerspiegeld in 2 lijsten van specifieke categorieën van bedingen die de wetgever als onrechtmatig beschouwd:

de zwarte lijst met bedingen die sowieso onrechtmatig en verboden zijn, en
de grijze lijst met bedingen waarvoor een vermoeden van onrechtmatigheid heerst maar waarvoor het tegenbewijs kan worden geleverd.

Onrechtmatige bedingen – algemene regels

Als algemene regel wordt elk beding (bepaling) van een overeenkomst dat een ‘kennelijk onevenwicht’ (duidelijk onevenwicht) schept tussen de rechten en plichten van de partijen, als onrechtmatig (ongeldig) beschouwd. Deze regel geldt niet voor de zogenaamde kernbedingen, die het eigenlijk voorwerp van de overeenkomst vormen, tenzij die kernbedingen onduidelijk zijn.

Het verbod viseert enkel het juridische onevenwicht in de overeenkomst, en dus niet het economische onevenwicht. Tenzij het gaat om verboden bedingen (zie verder), wordt het geheel van de afspraken geëvalueerd om te oordelen of bepaalde afspraken (afzonderlijk of samen) een onrechtmatig beding vormen. Dit zal altijd een feitenkwestie zijn. De concrete gevolgen die één of meerdere bedingen meebrengen voor de partijen, zullen hierbij in aanmerking worden genomen.

Bovendien dienen bedingen duidelijk en begrijpelijk te zijn; dit is de ‘transparantievereiste’. Hierbij mag ook rekening worden gehouden met informatie die werd meegedeeld naast de overeenkomst, bijvoorbeeld in een reclamecampagne, in vorige contractontwerpen, enz. Onduidelijke bedingen zullen in regel worden uitgelegd tegen de partij die bedongen heeft (i.e. de partij die rechten put uit dat beding).

Het spreekt voor zich dat de actieve informatieplicht in de fase voor de contractsluiting hierdoor sterk aan belang wint en men dan ook systemen zal moeten hebben om naderhand aan te tonen op welke wijze men de informatieplicht concreet heeft ingevuld.

De voormelde nieuwe regels geven dus een ruime mogelijkheid om ‘vervelende’ bedingen van overeenkomsten naderhand aan te vechten om aan de toepassing ervan te ontsnappen. Voorlopig is het af te wachten hoe de rechters deze wetgeving in de praktijk gaan toepassen.

Overheidsopdrachten en financiële diensten vallen voorlopig buiten de regels inzake onrechtmatige bedingen (deze materies zijn sowieso al sterk gereglementeerd).

Onrechtmatige bedingen – zwarte lijst

De volgende 4 bedingen (zwarte lijst) worden in ieder geval verboden:

bedingen waarbij de ene partij zich onherroepelijk verbindt en de andere partij de uitvoering van haar verplichtingen laat afhangen van voorwaarden die ze zelf volledig in de hand heeft
bedingen waarbij een partij een eenzijdig recht heeft tot interpretatie
bedingen waarbij een partij verplicht wordt om af te zien van het recht om de andere partij juridisch aan te spreken (in het kader van betwisting)
de onweerlegbare vaststelling van een kennisname of aanvaarding van bedingen door een partij zonder dat die partij de effectieve mogelijkheid tot kennisname had.

Hierbij heeft men zelfs niet de mogelijkheid om de rechtmatigheid van de bedingen te verdedigen. Dergelijke bedingen zijn altijd nietig.

Deze lijst moet wel beperkend geïnterpreteerd worden. Bij K.B. kan deze lijst worden uitgebreid, in het algemeen of per sector.

Onrechtmatige bedingen – grijze lijst

De grijze lijst bevat bedingen die vermoedelijk onrechtmatig zijn, maar waarbij het tegenbewijs toegelaten is (dit volgt het ‘comply or explain’-principe):

bedingen waarbij de prijs, kenmerken, voorwaarden van de overeenkomst eenzijdig, op discretionaire wijze, door één partij kunnen worden aangepast
bedingen tot stilzwijgende verlenging of hernieuwing zonder redelijke opzegtermijn
bedingen tot omkering van het economisch risico zonder tegenprestatie
bedingen die een ruime beperking inhouden van de rechten van een partij bij wanprestatie van de andere partij
bedingen die partijen verbinden zonder recht op een redelijke opzegtermijn
bedingen die de aansprakelijkheid van een partij sterk inperken/uitsluiten
bedingen die de bewijsmiddelen beperken, en
bedingen die buitensporige schadevergoedingen opleggen.

Wanneer men een of meer ‘grijze’ bedingen opneemt, voorziet men best voor elk grijs beding een verantwoording in de overeenkomst zelf (desgevallend in een bijlage daarbij). De overeenkomst zal dan moeten verduidelijken waarom een ‘grijs’ beding in het geheel van de wederzijdse afspraken tussen partijen en/of in de specifieke context (zoals aard van het goed of dienst, sector, commerciële gebruiken) geen kennelijk juridisch onevenwicht creëert. Standaardclausules of de zogenaamde ‘boiler plates’ zijn hiervoor dus niet wenselijk.

Economische elementen kunnen worden ingeroepen als bewijs van rechtmatigheid

Zoals hierboven toegelicht, staat het partijen vrij het tegenbewijs te leveren en de rechtmatigheid van de op het eerste zicht onevenwichtige bepaling aan te tonen, tenzij het beding voorkomt op de zwarte lijst.

Hiervoor kan rekening worden gehouden met:

de duidelijkheid en begrijpelijkheid van de bedingen
de ‘algemene economie’ van de overeenkomst (m.a.w. economische evenwichten)
de handelsgebruiken
andere bedingen in aanverwante overeenkomsten, voor zover die relevant zijn
de ruimere context, de markt, de aard van het product, …

Zo kan een op het eerste zicht onevenwichtige bepaling toch rechtmatig zijn, indien zij economisch gewenst is en in rekening werd genomen, bijvoorbeeld bij de prijsbepaling. Deze bedoeling van de wetgever blijkt onder meer uit de behandeling in het Parlement[1].

Specifieke regels hebben voorrang

Bij een tegenstrijdigheid tussen specifieke regels (bijvoorbeeld bescherming van de handelsagent, regels voor de energiesector) en de regels inzake onrechtmatige bedingen, zullen de specifieke regels primeren.

Indien er geen tegenstrijdigheid is, zullen de beide sets van regels aanvullend aan elkaar kunnen worden toegepast.

Sanctie en inwerkingtreding

Onrechtmatige bedingen zullen door een rechter nietig kunnen worden verklaard. De regeling is van dwingend recht, dus een keuze voor een ander toepasselijk recht dan het Belgische zal niet voor een Belgische rechter kunnen worden ingeroepen om hieraan te ontsnappen. Het onrechtmatig beding zal uit de overeenkomst worden verwijderd, maar de overeenkomst blijft in principe voortbestaan, tenzij de essentie van de overeenkomst door de verwijdering van de clausule wordt aangetast.

Belanghebbenden en de bevoegde minister kunnen bovendien een stakingsvordering (vordering tot stopzetting) instellen tegen het gebruik van oneerlijke bedingen.

De nieuwe regels met betrekking tot onrechtmatige bedingen treden in werking vanaf 1 december 2020 en zijn van toepassing op de overeenkomsten die na de inwerkingtreding van de wetswijziging worden aangegaan, gewijzigd of hernieuwd.

Er is in 2020 dus zeker werk aan de winkel op het vlak van nazicht van de door ondernemingen gebruikte contracttemplates en algemene (verkoops- en aankoop-)voorwaarden. Bovendien is er bijzondere aandacht vereist indien een bestaande overeenkomst wordt gewijzigd of hernieuwd. Onze juridische adviseurs kunnen u hier zeker in bijstaan.

[1] Verantwoording bij Amendement nr. 18, Parl. St. Kamer 2018-19, nr. 54-1451/003, 32