>, Registratie, schenk- en erfbelasting>Verheft het Hof van Justitie “erfpacht-and-lease/rent-back” tot de ultieme vorm van vastgoed(her)financiering? (Spartax)

Verheft het Hof van Justitie “erfpacht-and-lease/rent-back” tot de ultieme vorm van vastgoed(her)financiering? (Spartax)

Auteur: Spartax

Publicatiedatum: 13/09/2019

Voor de (her)financiering van professionele vastgoed- of bouwprojecten staat de klassieke hypothecaire  financiering niet langer in poleposition. Bedrijven geven steeds meer de voorkeur aan leasingstructuren. Een van de hoofdredenen hiervoor is de grotere flexibiliteit inzake de toekenning van (grote) investeringskredieten in verhouding tot de waarde van het bouwproject. Anderzijds wordt een financierende instelling bij een hypothecaire lening in een passieve rol geduwd, omdat ze niet zelf de markt kan opgaan om – ingeval van een gedwongen verkoop – haar beste koper te vinden. Bij leasingconstructies zit de leasinggever wel aan het stuur bij een gedwongen verkoop.

Binnen de leasingconstructies zijn diverse creatieve pistes mogelijk. De oudste vorm is ‘sale-and-lease-back’ (of ‘sale-and-rent-back’ als het om een operationele leasing gaat). Deze vorm vervelde doorheen de jaren tot de ‘erfpacht-and-lease-back’ (of ‘erfpacht-and-rent-back’). Een vervolg hierop is de formule ‘rent-and-lease/rent-back’.

Uiteraard komen deze pistes enkel in beeld bij professionele panden. Meer nog: het moet gaan om panden met een polyvalent karakter, zoals bv. kantoren, winkels of industriële gebouwen. Op die manier verhoogt de potentiële waarde voor de leasinggever bij een gedwongen verkoop.

Opfrissing verschillende leasingformules

Bij een ‘sale-and-lease-back’ wordt de eigendom verkocht aan de leasingmaatschappij, die deze terug least aan de verkoper met de mogelijkheid om de eigendom finaal tegen een aangepaste optieprijs terug te kopen. Het fiscaal nadeel hierbij is evenwel dat deze verkoop gepaard gaat met verkooprechten à rato van 10 à 12,50% (tenzij bij nieuwbouw), eventueel met een btw-herziening en opnieuw met verkooprechten bij het uitoefenen van de aankoopoptie op het einde.

Daarom evolueerde deze piste tot de ‘erfpacht-and-lease-back’-formule. De rechten van de leasinggever beperken zich hier tot een recht van erfpacht, inclusief eenzijdige mogelijkheid van verlenging, voorkooprecht en aankoopoptie op de blote eigendom (tréfonds geheten in het vakjargon). De verkooprechten verminderen van 10 à 12,50% (bij de vorige formule) tot 2% (al bedroeg dit in de begindagen slechts 0,20%), al moet er hier dezer dagen wel een scheut toelichting bij nadat deze verrichting o.m. bij Vlabel op de “zwarte lijst” werd gezet (zij het dat dit allemaal met de nodige korrels zout moet gelezen worden). Dit geldt ook voor de rechten bij de uitoefening van de aankoopoptie.

Een nog creatievere en fiscaal voordeligere toepassing is de ‘rent-and-lease/rent-back’-piste. Hier wordt geen eigendom overgedragen of erfpacht gevestigd, maar wel een vooruitbetaalde huur met een lange looptijd afgesloten. De kredietnemer huurt dan terug met betaling van periodieke huurgelden. Gevolg: beperkte registratierechten tot slechts 0,20%. Hierbij hoort dan wel weer de aantekeningen dat u hiervoor niet bij de klassieke leasingmaatschappijen terecht kan (althans voorlopig niet).

Lease-back versus rent-back

De meerderheid van ondernemingen opteert voor een rent-back-formule (“off-balance” of operationele leasing). Een belangrijk voordeel hierbij is dat de gemaakte kosten opgenomen worden in de resultatenrekening, waardoor de balansratio’s niet beïnvloed worden. Tegelijk kunnen de huurgelden integraal als algemene kosten geboekt worden. Op die manier kunt u deze kosten versneld opnemen in de lasten, afhankelijk van het huurverloop en de duurtijd van het contract, zonder rekening te moeten houden met de fiscaal aanvaarde afschrijvingsperiode.

Bijkomende pluspunten zijn ook dat de grond mee in kosten kan worden genomen en dat dit stelsel ook mogelijk is voor herfinanciering (dus met een reeds bestaand onroerend goed).

Ook zeer belangrijk: de off-balance-formule heeft, net als de on-balance-evenknie, geen weerslag op het terugbetalingsvermogen van uw onderneming. Doelstelling is immers om de huurgelden te betalen met de toekomstige cash flows die door het geleasde goed gegenereerd worden. Een (bestaande of nieuwe) eigenaar van een erfpachtrecht kan hiervoor een vergoeding ontvangen van 90 tot 97,50% van de waarde van de volle eigendom. Al moeten we hier het enthousiasme toch enigszins temperen omwille van één of meerdere verhoogde huurgelden (de zogenaamde down payment) bij aanvang van de leasing.

Bij de minder populaire lease-back-piste (“on-balance” of financiële leasing) wordt de leasing ingeschreven op de balans van de onderneming en zullen de activa opnieuw afgeschreven worden.

Leasingoperaties kunnen plaatsvinden tussen twee partijen (leasinggever en leasingnemer), maar ook tussen drie partijen (patrimoniumvennootschap-erfverpachter / leasingmaatschappij-erfpachter / werkvennootschap-leasingnemer). In dit geval moet u extra waakzaam zijn voor een mogelijke overwaardering, waarbij de erfverpachter-patrimoniumvennootschap teveel ontvangt voor het erfpachtrecht en dit indirect betaald wordt door de exploitatievennootschap, die teveel betaalt voor de leasing. Dit kan ernstige juridische en fiscale gevolgen hebben.

Fiscale neutraliteit belangrijk

Past deze werkwijze binnen het fiscale neutraliteitsbeginsel (zodat er geen ongewenste meerkosten zijn onder de vorm van extra belastingen)?

U moet rekening houden met drie soorten belastingen:

Wat registratierechten betreft, geldt voor nieuwbouw (onder btw-stelsel) dat u voor elke akte 50 euro moet betalen. Bij bestaande gebouwen (oud of herfinancering) moet u 2% registratierechten betalen. Bij niet-btw-nieuwbouw is de formule “rent-and-lease/rent-back” veruit de meest aantrekkelijke constructie (0,20%). Jammer genoeg bieden de klassieke leasingmaatschappijen, voor zover bekend, deze formule nog niet aan. Van zodra de marktvraag voldoende groot is, zullen zij dit misschien ooit in hun gamma opnemen. Dromen staat vrij…

Op het vlak van directe belastingen moet de vraag gesteld worden of voor de minderheid van “on-balance”-toepassingen de boekhoudkundige verwerking via de overlopende rekeningen tevens tot gevolg heeft dat de meerwaarde de facto ook fiscaal gespreid in resultaat wordt genomen (artikel 47 WIB 1992). In 2016 verscheen immers tot tweemaal toe een zeer interessante ruling in verband met erfpacht-and-lease-back, waarbij de rulingcommissie advies vroeg aan de Commissie van Boekhoudkundige Normen (CBN). Vanwege nieuwe boekingsvoorschriften van de CBN is er bij een erfpacht-and-rent-back (= operationele leasing) geen meerwaarde meer te bespeuren. Hierdoor rijst de vraag of fiscaal de “meerwaarde” wel gespreid kan worden belast. Het antwoord was positief, zij het op basis van de boekhoudkundige regels van overlopende rekeningen en niet langer via de gespreide taxatie van artikel 47 WIB 1992. Sindsdien is het op alle niveaus oorverdovend stil omtrent deze vraag, wat de rechtszekerheid niet bepaald in de hand werkt. Het is vooral vertrouwen op het eigen fiscaal kunnen. Geïnteresseerden kunnen uiteraard altijd bij ons terecht.

Deze spelregels gelden mutatis mutandis bij de nog populairdere “off-balance”-constructie. Omdat het CBN echter weigert om een standpunt in te nemen (contra legem) hieromtrent (getuige een van onze dossiers), is er in deze context nog geen officieel standpunt bekend. Bovendien wordt ook de fiscale aftrekbaarheid van down payment aan banden gelegd door nieuwe voorwaarden in het federale Zomerakkoord van 2017 (en bijhorende aanpassingen). Gevolg: een immens populaire financieringsconstructie staat op juridisch-fiscaal wankele poten…

Wat de toepassing van de btw-spelregels betreft, maken we een onderscheid tussen nieuwbouw en bestaande panden (en bijhorende gronden).

Bij erfpacht-and-lease/rent-back van nieuwbouw wordt de leasinggever onderworpen aan btw. Tegelijk kan de leasingmaatschappij zich beroepen op een recht op btw-aftrek. Of toch niet? In onze nieuwsbrief Nieuwigheden leasing: laat de droom geen nachtmerrie worden van 10 mei 2019 verwezen we naar een arrest van het Hof van Justitie inzake btw (arrest C-209/14 van 2 juli 2015). Het Hof oordeelde recent dat bij een full pay out leasing en/of een leasing waarbij alle economische eigendomsrisico’s en -voordelen reeds worden doorgeschoven naar de leasingnemer, de leasing in het btw-jargon moet worden aanzien als een “levering van een goed” en niet als de levering van een dienst, zoals dit in België momenteel het geval is. Concreet betekent dit dat alle btw, zij het enkel gerekend op de hoofdsom en niet op de leasingintresten, meteen opeisbaar is bij de start van de leasing en niet gespreid volgens het ritme van de leasingbetalingen.

Bij bestaande gebouwen komt de btw-herziening in beeld. De basisprincipes zijn u welbekend: een belastingplichtige kan de btw die hij betaalt op producten en diensten, die hij gebruikt voor zijn beroepsactiviteit, onmiddellijk volledig aftrekken. Gewijzigde omstandigheden kunnen er echter voor zorgen dat er vroeger teveel of te weinig btw werd afgetrokken. Dan wordt de aftrek herzien, om zo de situatie weer recht te zetten.

Toch geen btw-herziening?

Er stelt zich geen probleem als het herzieningstijdvak ten einde loopt. Maar wat als het herzieningstijdvak nog loopt? In de praktijk zou dit een herziening van de btw-aftrek met zich mee brengen, met alle mogelijke negatieve gevolgen vandien. In onze precedenten-databank Erfpacht en lease back: geen btw-herziening van 25 april 2019 verwijzen we echter naar recente rechtspraak (meteen toepasbaar in Belgisch recht) die een btw-herziening bij leasingdossiers alsnog naar de prullenmand verwijst. In het algemeen betekent dit dat er een ononderbroken blijvend gebruik mogelijk is door de erfverpachter/leasingnemer. Specifiek voor investeringsgoederen wordt erfpacht niet als een levering van een goed beschouwd (in de zin van overdracht van feitelijke macht om als eigenaar over het goed te beschikken) omdat er een simultane verplichting is om het goed meteen in leasing te geven.

Opgelet: deze rechtspraak is enkel van toepassing op leasingconstructies tussen twee partijen (niet drie). Bovendien maakt het arrest geen onderscheid tussen sale en erfpacht, noch tussen lease-back en rent-back. Dit onderscheid lijkt trouwens niet pertinent te zijn, rekening houdend met de onderliggende argumentatie van het Hof van Justitie.

Besluit

Een erfpacht-and-lease/rent-back-constructie is terecht onzettend populair. We haalden in dit artikel al enkele voordelen aan, nl. een onnavolgbare financiering op de cash flow en een positieve impact op bankratio’s van de leasinggever.

Toch moet u waakzaam blijven voor enkele mogelijke valkuilen. U kan deze formule immers niet voor alle types van onroerend goed toepassen, en ook niet voor alle bedragen (die verschillen per leasingmaatschappij).

Bij een rent-back-piste (de off balance-variante) krijgt uw vennootschap nog een extra fiscaal duwtje in de rug, zoals hierboven beschreven.

Ondanks (of dankzij?) de populariteit van deze spitsvondige creatie van de bankwereld (als antwoord op een acute vraag tot financiering) is het ook opvallend dat de fiscale praktijk in België slechts moeizaam gelijke tred houdt. Nochtans is onroerende leasing geen nieuw fenomeen. Recente fiscale standpunten en rulings geven de indruk dat Belgische wetgevende en adviserende instanties het schip in een bepaalde koers willen sturen. In de praktijk stellen we echter vast dat er nog heel wat onduidelijkheid blijft, wat extra onzekerheid creëert bij alle betrokken partijen in dit verhaal.

Daarnaast blijft de waarderingsproblematiek een tikkende tijdbom onder deze thematiek, met name bij driehoeksleasingconstructies (patrimoniumvennootschap-erfverpachter / leasingmaatschappij-erfpachter / werkvennootschap-leasingnemer). Deze problematiek blijft momenteel onder de waterlijn, waarbij we alle betrokken partijen willen oproepen tot een bewustere en alertere houding hierover.

Toch blijft onroerende leasing een erg aantrekkelijk verhaal voor vele dossiers. Het zou zonde zijn om dergelijk waardevol financieringsproduct opzij te schuiven op basis van vermeende fiscale risico’s. Mits een goede professionele begeleiding op fiscaal en boekhoudkundig vlak kunt u rendabele leasingdossiers opstarten. Dergelijke begeleiding is zeker geen overbodige luxe, want meestal staan grote investeringsbedragen op het spel. En per slot van rekening bestaat voor alle knelpunten een oplossing…

Lees hier het originele artikel