>>>Les pièges dans le cadre de la possibilité de régulariser des offres irrégulières sous la nouvelle réglementation relative aux marchés publics (CMS)

Les pièges dans le cadre de la possibilité de régulariser des offres irrégulières sous la nouvelle réglementation relative aux marchés publics (CMS)

Auteur: Youri Musschebroeck (CMS)

Dat de publication: octobre 2017

L’obligation, pour le pouvoir adjudicateur, de vérifier la régularité des offres a été fondamentalement remaniée dans la nouvelle réglementation sur les marchés publics et vaut désormais pour toutes les procédures, y compris pour les procédures permettant une négociation (ce qui n’était pas le cas sous la loi du 15 juin 2006). Quand il est fait usage de telles procédures (et uniquement dans ce cas), le législateur a prévu des possibilités de régularisation. Toutefois, comme précisé ci-dessous, ces possibilités de régularisation ne sont pas inconditionnelles.

1.  Pour les offres autres que les offres finales (et donc pas les BAFOs) déposées dans des procédures permettant une négociation dont le montant estimé est égal ou supérieur au seuil fixé pour la publicité européenne :

  • Le pouvoir adjudicateur déclare nulle l’offre affectée d’une irrégularité substantielle. Néanmoins le pouvoir adjudicateur peut régulariser une telle irrégularité si les trois conditions suivantes sont remplies :

(1) Le pouvoir adjudicateur a explicitement prévu dans son cahier des charges qu’il était prêt à régulariser des irrégularités substantielles. Une telle clause deviendra vraisemblablement une clause standard dans les cahiers spéciaux des charges.

(2) Le pouvoir adjudicateur donne la possibilité au soumissionnaire de régulariser cette irrégularité avant d’entamer les négociations. Cette exigence laisse ainsi penser que des irrégularités substantielles découvertes durant les négociations ne peuvent plus faire l’objet d’une régularisation. La question qui se pose est de savoir quand les négociations commencent précisément : est-ce que la demande, par le pouvoir adjudicateur, d’une nouvelle offre peut être assimilée à des négociations ?

(3) Le pouvoir adjudicateur n’a pas indiqué, dans le cahier des charges, que ladite irrégularité pouvait faire l’objet d’une régularisation. Cette disposition nous semble en réalité superflue étant donné que les pouvoirs adjudicateurs sont déjà tenus d’agir ainsi sur base du principe patere legem.

  • Lorsqu’une offre comporte plusieurs irrégularités non substantielles qui, du fait de leur cumul ou de leur combinaison, sont de nature à avoir des effets tels que l’offre doit en principe être écartée, le pouvoir adjudicateur offre au soumissionnaire la possibilité de régulariser ces irrégularités avant d’entamer les négociations.

2.  Pour les offres (tant les BAFOs que les offres non finales) déposées dans des procédures permettant une négociation dont le montant estimé est inférieur au seuil fixé pour la publicité européenne :

Dans ce dernier cas, le pouvoir adjudicateur dispose d’une marge d’appréciation plus large. Il peut en effet décider soit de déclarer nulle l’offre affectée d’une irrégularité substantielle, soit de faire régulariser l’irrégularité.

Il en va de même si l’offre est affectée de plusieurs irrégularités non substantielles lorsque celles-ci, du fait de leur cumul ou de leur combinaison, sont de nature à avoir des effets tels que l’offre doit en principe être écartée.

Notons par ailleurs qu’il n’est nulle part exigé du pouvoir adjudicateur qu’il prévoie dans son cahier des charges qu’une telle régularisation est possible. En outre, la régularisation ne doit plus non plus être faite « avant d’entamer les négociations ».

La possibilité de régularisation n’est certainement pas inconditionnelle. Le pouvoir adjudicateur devra être attentif quand il souhaitera faire régulariser des offres affectées d’irrégularités. C’est principalement l’exigence selon laquelle la régularisation doit avoir lieu « avant d’entamer les négociations » qui, selon nous, sera susceptible d’entrainer des discussions sur la question de savoir si la régularisation était oui ou non acceptable.

2017-10-30T10:49:46+00:00 30 octobre, 2017|Categories: Contrats publics - Droit public|Tags: , |