Fiscus geeft het startschot voor een controleactie omtrent de aanleg van de bijzondere liquidatiereserve (Tiberghien)

Als tegengewicht voor deze verhoging werd het voor kmo’s – bij wijze van ‘overgangsmaatregel’ – o.a. mogelijk gemaakt om voor de aanslagjaren 2012, 2013 en 2014 een bijzondere liquidatiereserve aan te leggen (overeenkomstig artikel 541 WIB92). In het kader van deze overgangsregeling kon men reserves tegen betaling van een afzonderlijke aanslag van 10% boeken op een afzonderlijke rekening van het passief.

Vanaf aanslagjaar 2015 riep de wetgever de ‘permanente’ regeling in het leven, waarbij de mogelijkheid werd gecreëerd om een (gewone) liquidatiereserve aan te leggen.

De voormelde ‘overgangsregeling’ – m.b.t. de aanslagjaren 2012¹ t.e.m. 2014 – ging gepaard met diverse toepassingsvoorwaarden, waaronder de voorwaarde dat de betrokken vennootschap als een kleine vennootschap diende te kwalificeren.

Tot aanslagjaar 2015 waren kleine vennootschappen deze vennootschappen met rechtspersoonlijkheid die voor het laatst en het voorlaatst afgesloten boekjaar, niet meer dan één der volgende criteria overschreden:

• jaargemiddelde van het personeelsbestand: 50;
• jaaromzet, exclusief de belasting over de toegevoegde waarde: 7.300.000 euro;
• balanstotaal: 3.650.000 euro;

tenzij het jaargemiddelde van het personeelsbestand meer dan 100 bedraagt.

Als de vennootschap met één of meer andere vennootschappen verbonden is worden de criteria inzake omzet en balanstotaal berekend op geconsolideerde basis. Wat het criterium personeelsbestand betreft, wordt het aantal werknemers opgeteld dat door elk van de betrokken verbonden vennootschappen jaarlijks gemiddeld wordt tewerkgesteld.

Onder “met een vennootschap verbonden vennootschappen” dient te worden verstaan: a) de vennootschappen waarover zij een controlebevoegdheid uitoefent; b) de vennootschappen die een controlebevoegdheid over haar uitoefenen; c) de vennootschappen waarmee zij een consortium vormt en d) de andere vennootschappen die, bij weten van haar bestuursorgaan, onder de controle staan van de vennootschappen bedoeld in a), b) en c).

De voorbije weken verzond de fiscus aan 13.135 vennootschappen – die gebruikmaakten van de overgangsmaatregel – een aangetekende brief.² In deze brief wordt bevestigd dat de betaalde afzonderlijke heffing van 10% wordt aanvaard als “regelmatige betaling, tenminste als we de liquidatiereserve niet hebben verworpen.” Voorts benadrukt de fiscus in deze brief dat de belastingplichtige binnen de 6 maanden³ de reeds betaalde afzonderlijke heffing van 10%, via een bezwaarschrift, kan terugvragen indien niet aan alle toepassingsvoorwaarden werd voldaan. Tot slot waarschuwt de fiscus dat de brief niet uitsluit dat de aangelegde bijzondere liquidatiereserve in de toekomst nog kan worden onderzocht.

Met deze onuitgegeven brief vangt de voormelde bezwaartermijn aan, maar neemt de fiscus aldus geen standpunt in. Dat de aangelegde bijzondere liquidatiereserves gecontroleerd zullen worden, is zonneklaar.

In de pers verklaarde de heer Francis ADYNS, Adviseur-Generaal bij de FOD Financiën, dat de reeds betaalde afzonderlijke heffing onverbiddelijk verloren gaat indien – na het verstrijken van de bezwaartermijn van 6 maanden – zou blijken dat niet aan alle toepassingsvoorwaarden werd voldaan. In een dergelijk geval zou er bij uitkering van de bijzondere liquidatiereserve nogmaals 30% roerende voorheffing moeten worden betaald.⁴

Uit de praktijk blijkt dat er vaak –onbedoeld– fouten geslopen zijn bij de beoordeling van de toepassingsvoorwaarden dan wel het vervullen van de formaliteiten n.a.v. de aanleg van de bijzondere liquidatiereserve. Zo bestaan er vaak discussies over de onderstaande topics:

• Werd de jaarrekening wel tijdig werd neergelegd?
• Werd de bijzondere aangifte – waarmee de bijzondere afzonderlijke heffing werd aangegeven – correct opgemaakt en als stuk gevoegd bij de aangifte in de vennootschapsbelasting?
• Was er wel sprake van een kleine vennootschap? Werd er in dat verband geverifieerd dat de vennootschap niet als “groot” te beschouwen is omdat er sprake is van een verbonden vennootschap? Bijvoorbeeld omdat de vennootschap één of meerdere andere vennootschappen controleertdan wel omdat er sprake is van een consortiummet een andere vennootschap (dit is bijvoorbeeld het geval wanneer hun bestuursorganen voor het merendeel bestaan uit dezelfde personen)? Of er al dan niet sprake is van een verbonden vennootschap blijkt in de praktijk niet altijd eenvoudig te achterhalen. Nochtans kan dit doorslaggevend zijn wat betreft de kwalificatie als kleine vennootschap en zodus of een bijzondere liquidatiereserve al dan niet terecht werd aangelegd. 

Belastingplichtigen die zich (vaak) niet bewust zijn van deze problematiek zullen weldra door de fiscus een mogelijk erg dure rekening gepresenteerd krijgen, waardoor de overgangsregeling – die initieel in het leven werd geroepen als een verzachtende maatregel – kan uitmonden in een nachtmerrie.

Los van de vraag of de fiscus buiten de gewone onderzoeks- en aanslagtermijn van 3 jaar nog kan terugkomen op de aanleg van een bijzondere liquidatiereserve, staat vast dat de stelling van de heer ADYNS – dat na het verstrijken van de bezwaartermijn de reeds betaalde afzonderlijke heffing van 10% niet meer zou kunnen worden teruggevorderd – voor betwisting vatbaar is. De belastingplichtige beschikt immers nog over andere procedurele middelen om een fiscaal debacle te vermijden.