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Lettres de confort – une construction de sécurité flexible, également dans la pratique M&A (Schoups)

Auteurs: Stefaan Wauman, Gwen Bevers et Irgen De Preter (Schoups)

Date de publication: 23/06/2020

Dans une précédente lettre d’information (Covid-19 et le marché des M&A : quelques réflexions), nous avons expliqué que le nombre d’acquisitions avec une structure earn-out (c’est-à-dire un mécanisme de fixation des prix dans lequel une partie du prix est calculée sur la base des résultats futurs de la société cible) était susceptible d’augmenter. Cette hausse attendue du nombre d’accords utilisant cette structure a été récemment confirmée dans le Vlerick M&A Monitor (2020).

Dans le cas d’une construction avec earn-out, il arrive que le vendeur demande une garantie pour le paiement de cette partie reportée du prix d’achat. La demande du vendeur n’inspire guère confiance à l’acheteur et à sa capacité de remboursement, qui dépend à son tour du remboursement avec les liquidités générées dans l’entreprise cible. Un acheteur est donc généralement réticent à donner une garantie ferme.

Une solution pourrait alors consister à délivrer une lettre de confort.

Définition

Les lettres de confort (ou « lettres de patronage ») n’ont pas de base juridique.

Une lettre de confort est une déclaration, dont le contenu est librement déterminable, faite par une personne morale au profit d’une autre personne morale afin d’inciter cette dernière à conclure un accord avec la personne morale patronnée. Dans notre hypothèse : la société mère (l’Emetteur) de l’acheteur délivrant une lettre de confort en faveur du vendeur (le Bénéficiaire).

La société mère exprime au Bénéficiaire (le Vendeur) sa volonté de soutenir sa filiale (l’Acheteur) et afin de lui permettre de remplir ses obligations (paiement du earn-out) envers le Bénéficiaire (le Vendeur).

Sûreté

Selon le contenu de la déclaration, une lettre de confort peut être qualifiée de sûreté personnelle. Le degré de garantie de la lettre de confort est bien en dessous de celui d’une garantie d’une société mère (ou PCG – parent company garantie) ou d’un cautionnement, et présente le grand avantage que les parties elles-mêmes peuvent déterminer l’étendue de la sûreté.

Obligation de moyen ou de résultat

L’Emetteur est libre de déterminer le contenu de la déclaration. Selon la terminologie, l’émetteur peut s’engager à une obligation de moyen (faire tous les efforts raisonnables pour atteindre un résultat) ou à s’engager à une obligation de résultat (dans quel cas l’émetteur s’engage à arriver à un résultat particulier).

Engagement à faire ou à ne pas faire

L’obligation de l’émetteur peut consister en un engagement à faire quelque chose, ou à ne pas faire quelque chose. Par exemple, l’engagement d’augmenter ou au moins de maintenir le capital de la filiale (engagement à faire) et l’engagement de ne pas réduire ou retirer sa participation dans la filiale avant que celle-ci ait rempli ses obligations envers le Bénéficiaire (engagement à ne pas faire).

Prudence de mise

Bien que l’autonomie de la volonté joue un rôle dans la rédaction d’une lettre de confort et que l’émetteur soit donc libre d’en déterminer le contenu, la prudence reste de mise.

Dans un arrêt récent, la Cour de cassation française a qualifié une lettre de confort d’engagement de résultat contraignant. Dans la lettre de confort, la société mère a déclaré qu’elle continuerait à fournir un soutien financier suffisant à sa succursale, même si la Cour d’appel devait ordonner à la succursale de rembourser une compensation à son contractant (contrepartie de la succursale).

En l’espèce, la succursale n’était pas en mesure de rembourser sa partie contractante et la Cour de cassation française a jugé que la société mère s’était engagée à soutenir sa filiale afin que celle-ci puisse honorer son engagement de remboursement. La société mère – selon la Cour – s’était donc engagée à atteindre un résultat précis et était, en conséquence, responsable de droit des dommages causés à la partie contractante.

Lors de la rédaction d’une lettre de confort, il faut donc – comme toujours – faire attention à éviter les conséquences indésirables. Schoups se fera un plaisir d’en discuter avec vous et de vous conseiller en la matière.

Lisez ici l’article original

2020-07-02T14:24:01+00:00 6 juillet, 2020|Categories: Droit des contrats et des biens - Droit des societés|Tags: , |