>, Droit judiciaire>Procéder sans risque contre Funding loss ? (Schoups)

Procéder sans risque contre Funding loss ? (Schoups)

Auteurs: Dave Mertens et Sophie Deckers (Schoups)

Date de publication: 26/11/2018

Dans son arrêt du 29 janvier 2018, la Cour d’appel de Mons limite une indemnité de funding loss d’environ 260.000,00 EUR à un montant très inférieur.  Après l’arrêt de la Cour de Cassation du 24 novembre 2016, ceci signifie de nouveau un arrêt important en faveur de l’emprunteur (voir notre bulletin d’information précédent au sujet de cet arrêt de la Cour de Cassation).

Les faits. En janvier 2010, une entreprise a ouvert un crédit (hypothécaire) pour un montant de plus de 600.000,00 EUR sur 25 ans, mais en février 2014, elle voulait déjà le rembourser. La banque a réagi en fournissant le calcul de l’indemnité élevée de funding loss susmentionnée. La société a contesté le montant de l’indemnité en renvoyant à l’art. 1907bis C. civ., stipulant que l’indemnité de remboursement anticipé d’un prêt à intérêts ne peut pas dépasser un montant équivalent à six mois d’intérêts.

Puisque les parties ne sont pas parvenues à un accord, l’entreprise a cité la banque en justice. Elle a demandé au tribunal de déterminer, entre autres, que l’indemnité de remploi soit bien soumise à l’art. 1907bis C.Civ. Aussi bien en première instance qu’en appel, l’entreprise a obtenu gain de cause.

Le recevabilité – procéder sans risque ?

« Intérêt né et actuel » ? Un point à relever est le fait que le prêt continuait à courir pendant la procédure et que l’entreprise le remboursait donc toujours.

La banque a tenté d’argumenter que cela devrait rendre la demande irrecevable. Selon la banque, l’entreprise n’avait pas encore décidé si elle rembourserait effectivement par anticipation le prêt. En Belgique, une action intentée dans le but d’obtenir une position du juge sur un conflit futur et incertain est en principe irrecevable. Cela est la condition de l’« intérêt né et actuel » qui n’était donc, selon la banque, pas remplie.

La Cour n’a pas suivi ce raisonnement. Selon la Cour, le fait que l’entreprise n’avait pas encore remboursé le prêt était justement dû au montant « exorbitant » (sic). Un conflit existait alors très certainement déjà à ce moment-là (et le conflit n’est donc pas purement à venir), car que l’entreprise n’avait pas encore pu refinancer son prêt. Il était très probable que la libération du prêt actuel était nécessaire au refinancement. L’action était donc recevable.

Procéder sans risque ? Si l’entreprise pouvait effectivement encore décider de ne pas procéder au remboursement anticipé, l’introduction d’une procédure ne présenterait aucun risque pour l’entreprise : si elle obtenait gain de cause, elle pourrait refinancer, et si elle succombait, elle pourrait toujours opter pour le non-remboursement par anticipation.

La question est de savoir dans quelle mesure ce raisonnement (circulaire) de la Cour tiendrait encore si la banque avait en effet le droit d’imputer l’indemnité élevée de funding loss, et, en outre si l’entreprise avait eu dans ce cas-là effectivement la liberté de choix. Pour finir, il n’est pas sûr que d’autres cours et tribunaux seraient également d’avis que dans ces cas-là, il s’agisse d’un intérêt né et actuel.

Si la réponse aux questions ci-dessus était positive, il faudrait encore tenir compte du fait que chaque procédure prend du temps. Dans ce cas concret, l’entreprise a cité la banque en septembre 2015. En octobre 2016, un arrêt a été rendu et, comme indiqué, l’arrêt en appel a été prononcé en janvier 2018. C’est seulement après cette date que l’entreprise a effectivement pu refinancer son prêt.

Pas de remboursement des intérêts au courant de la procédure. Dans cette affaire, l’entreprise a aussi demandé un remboursement des intérêts payés depuis sa première sommation puisqu’elle aurait remboursé le prêt à ce moment-là sans le conflit. La Cour a rejeté cette demande parce que l’entreprise payait les intérêts en exécution d’un contrat dont la validité n’était pas contestée et dont elle n’exigeait pas non plus la dissolution anticipée.

Le bien-fondé – prêt à intérêts

Dénomination ou nature de l’indemnité. Ensuite, le juge devait se prononcer sur la question de savoir si l’art. 1907bis C.Civ. était d’application dans ce cas et donc si le montant de l’indemnité de remploi devait en effet être limité à l’équivalent de six mois d’intérêts. Depuis l’arrêt de la Cour de cassation du 24 novembre 2016, un seul critère importe, i. e. la question de savoir si le prêt peut être qualifié comme « prêt à intérêts ». La dénomination ou la nature de l’indemnité que la banque demande n’est donc pas un critère.

Autrefois, les banques essayaient de contourner l’article 1907bis C.Civ. en évitant d’appeler l’indemnité pour remboursement anticipé « indemnité de remploi », terme employé par le Code civil, en utilisant à la place par exemple « indemnité de funding loss ». L’arrêt de la Cour de cassation susmentionné établit que l’art. 1907bis C.Civ. s’applique à toute indemnité demandée suite à un remboursement anticipé, quel qu’en soit le nom.

Un autre mécanisme était de simplement exclure la possibilité d’un remboursement anticipé dans le contrat, mais de la donner contre paiement pour que la banque renonce à son droit. La Cour de cassation a maintenant également fermé cette issue : l’indemnité demandée à ce moment-là est également soumise à l’art. 1907bis C.Civ.

La question de savoir si une banque peut simplement interdire le remboursement par anticipation n’était pas abordée dans l’arrêt de la Cour de cassation. Il n’en était pas question dans le cas examiné ci-dessus.  En effet, la banque concernée avait explicitement accepté le remboursement anticipé, contre une indemnité certes (trop) élevée.

L’ouverture de crédit vs le prêt à intérêts. Une autre « astuce » concerne, quant à elle, l’autre critère important qui est de savoir si le prêt doit être qualifié comme un « prêt à intérêt » : un accord de prêt indique alors qu’il s’agit d’une « ouverture de crédit » et non pas d’un prêt à intérêt. En effet, une ouverture de crédit n’est pas soumise à l’art. 1907bis C.Civ.

Dans cette affaire, le contrat indiquait également qu’il s’agissait d’une ouverture de crédit. Le juge peut toutefois requalifier le contrat en prêt à intérêts, s’il constate que les dispositions et les modalités correspondent à une telle qualification plutôt qu’à celle d’ouverture de crédit. C’est le sens de la décision prise par le juge (professionnel) dans cette affaire.

Liberté d’accès au crédit.  Le juge note que le principe même d’une indemnité funding loss s’oppose à la nature de l’ouverture de crédit : au moment de l’ouverture de crédit, l’emprunteur paie une commission de réservation parce que la banque doit tenir à disposition un certain montant. En échange, l’emprunteur a la liberté d’accéder ou non à tout moment au crédit entier ou partiel. Cette liberté n’existe aucunement lorsque l’emprunteur doit payer une indemnité très élevée quand il souhaite rembourser. L’existence de l’obligation d’un paiement d’une indemnité funding loss présente donc déjà un argument pour la requalification.

La liberté de décider de l’accès au crédit fait également partie de la liberté d’y accéder ou non. Dans cette affaire, la banque a usé de l’argument que la période d’accès ne représentait pas un moment fixe : l’entreprise disposait d’une période d’un mois et trois jours pour accéder au montant (si elle décidait de ne pas accéder au montant, elle devait également payer une indemnité). Le juge nuance ce critère : la période d’accès était si courte qu’il ne s’agissait pas d’une liberté d’accès nécessaire pour pouvoir parler d’une ouverture de crédit.

Conclusion. Ce jugement crée de nouveau, après l’arrêt de la Cour de cassation du 24 novembre 2016, un précédent favorable à l’emprunteur. Peut-être que cela ouvre (encore davantage) la voie à d’autres affaires similaires. En effet, pour bien des entreprises, l’effet (financier) possible est grand. A suivre, sans doute…

Lisez ici l’article original

2018-12-21T09:04:43+00:00 21 décembre, 2018|Categories: Droit financier - Droit judiciaire|Tags: , |