>>>De ontbinding van een schenking om een nieuwe schenking door te voeren is belastingvrij en geen fiscaal misbruik (HCGB Advocaten)

De ontbinding van een schenking om een nieuwe schenking door te voeren is belastingvrij en geen fiscaal misbruik (HCGB Advocaten)

Auteur: Nicolas Geelhand de Merxem (HCGB Advocaten)

Publicatiedatum: 04/02/2020

Successieplanning is een dertigtal jaar oud. De modaliteiten van de schenkingen uit de jaren negentig waren vrij rudimentair. Sedertdien, en vooral na het invoeren van de vaste tarieven van 3% en 7% voor de schenking van roerende goederen, zijn deze modaliteiten verder verfijnd in functie van de (civielrechtelijke) noden en van de (fiscale) imperatieven.

De vraag rijst dan ook of een schenking waarvan de modaliteiten niet (meer) overeenstemmen met de (veranderde) noden van de partijen en de (nieuwe) fiscale regels, kan ontbonden worden en opnieuw kan worden gedaan, maar dan met de juiste modaliteiten.

Civielrechtelijk is het antwoord bevestigend. Een schenking is een overeenkomst en kan dus door wederzijdse toestemming van de partijen bij de schenking worden ontbonden (art. 1134, lid 2 B.W.). Dit is geenszins een aantasting van het onherroepelijkheidsbeginsel. Tussen partijen werkt de ontbinding ex tunc. De  zaken worden in de oorspronkelijke toestand hersteld. De geschonken goederen komen terug naar de schenker. De ontbindingsovereenkomst is niet aan (plechtige) vormvereisten onderworpen en kan dus onderhands worden opgemaakt. De vraag naar de civielrechtelijke kwalificatie van de ontbinding hangt af van de omstandigheden. Indien de bedoeling van de partijen er in bestaat de eerste schenking te vervangen door een meer aan hun noden aangepaste schenking, dan is er in hoofde van de oorspronkelijke begiftigden geen animus donandi bij het teruggeven van de geschonken goederen. Er kan dan ook geen sprake zijn van een schenking. De tweede schenking is daarentegen een volwaardige schenking.

Vlabel preciseert het fiscale regime van deze verrichting naar aanleiding van een aanvraag tot voorafgaande beslissing (VB nr. 19048 dd. 4 november 2019, “Ontbinding schenking – Nieuwe schenking familiale vennootschap”, gepubl. op 12 december 2019). Aan Vlabel werd gevraagd drie stellingen te bevestigen:

  1. Op de ontbinding is geen schenkbelasting verschuldigd;
  2. De nieuwe schenkingen zullen onderworpen zijn aan  de normale tarieven in de schenkbelasting, inclusief het gunstregime voor familiale vennootschappen;
  3. De algemene antimisbruikbepaling is niet van toepassing op de ontbinding en de schenking.

In casu ging het om de ontbinding van twee schenkingen van certificaten door twee broers aan hun kinderen bij Nederlandse notariële akten in 1998 en 1999. Partijen waren van oordeel dat de “uitsluitingsclausule” niet ruim genoeg werd geformuleerd en dus niet alle hypothesen dekte, dat een ontbindende voorwaarde van strafrechtelijke veroordeling en van ernstige verslaving van de begiftigde kinderen moest worden opgenomen, dat een bewindsclausule diende te worden opgenomen, dat de clausule van zaakvervanging  moest uitgebreid worden en dat het fideicommissum de residuo moest worden dichtgetimmerd, met het oog op het behoud van de geschonken goederen in de familie van de schenkers. De bedoeling was de bestaande schenkingen te ontbinden en over te doen (met aangepaste modaliteiten zoals gezegd) bij Belgische notariële akte en met toepassing van de vrijstelling voor aandelen (certificaten) van familiale vennootschappen (art. 2.8.6.0.3 VCF).

Vlabel stelt:

1. Dat op de ontbinding van de schenkingen met instemming van alle partijen geen Vlaamse schenkbelasting zal geheven worden (bij gebrek aan begiftigingsinzicht).

Dit is juridisch correct[1]. Civielrechtelijk ontbreekt een constitutieve voorwaarde van de schenking en het fiscale moet dan het civielrechtelijke volgen, vermits in hoofdstuk 8 van titel 2 van de VCF wordt verwezen naar het civielrechtelijk begrip “schenking”. Uit de feiten kan niet uitgemaakt worden of de begiftigde kinderen meerderjarig en bekwaam zijn.

2. Dat op de nieuwe schenkingen de schenkbelasting wordt geheven (2.8.1.0.1 VCF), tenzij er van een vrijstelling kan worden genoten (bv. art. 2.8.6.0.3  VCF).

Dat is eveneens juridisch correct. Bij de tweede schenking zijn alle constitutieve voorwaarde van de schenking vervuld en het verrichten van deze schenking bij Belgische notariële akte brengt onvermijdelijk de heffing van Vlaamse schenkbelasting met zich mee (als de schenkers hun fiscale woonplaats in Vlaanderen hebben) (art. 2.8.1.0.1 VCF jo. art. 1, 19 en 31 W.Reg.).  Voldoet de schenking aan de  voorwaarden van de vrijstelling van art. 2.8.6.0.3 VCF, dan kan daarop een beroep worden gedaan.

Uiteraard kan de nieuwe schenking ook bij buitenlandse notariële akte gedaan worden. In dat geval loopt een nieuwe termijn van 3 jaar (weldra 4 jaar) (art. 2.7.1.0.5 VCF).

Was de eerste schenking  bij Belgische notariële akte gedaan of spontaan geregistreerd aan 3% of 7%, dan kan de tweede schenking vrij van schenkbelasting doorgevoerd worden, op basis van het non bis in idem beginsel (F. WERDEROY, Registratierechten I, Mechelen, Wolters Kluwer, 2018, nr. 627 e.v., p. 1030 e.v.), voor zover de aard, het voorwerp van de overeenkomst en de partijen bij de overeenkomst dezelfde zijn. Er mogen ook geen belastbare toevoegingen of wijzigingen zijn aangebracht die de heffing van een nieuw of aanvullend recht tot gevolg hebben  (zie art. 13 W.Reg.).

3. Dat de voorgenomen verrichting  op zich geen fiscaal misbruik uitmaakt in het kader van de in de aanvraag onderzochte artikelen (art. 2.8.1.0.1, 2.8.4.1.1, §2, 1° en 2.8.6.0.3 V CF). “De te ontbinden schenkingen dateren van 20 jaar geleden. Bovendien liggen aan de verrichtingen andere dan fiscale motieven (vermeld in punt 6.1. en in punt 9.) ten grondslag”.

Een eerste vraag is wat Vlabel bedoelt met “op zich”. Dat begrijp ik niet. Aan Vlabel wordt gevraagd zich uit te spreken over de fiscale kwalificatie van een welbepaalde verrichting, die vrij gedetailleerd wordt omschreven.  Daarmee is de kous af. Weliswaar is Vlabel niet gebonden door de voorafgaande beslissing als blijkt dat de situatie of de verrichtingen door de aanvrager onvolledig of onjuist omschreven zijn, of als essentiële elementen van de verrichtingen niet zijn verwezenlijkt op de wijze die de aanvrager omschreven heeft (art. 3.22.0.0.1, §4, lid 2, 2° VCF).

Een tweede vraag is of het door Vlabel gehanteerde criterium voor de kwalificatie “fiscaal misbruik” juist is. Dat is geenszins het geval. De tijd die verlopen is sedert de eerste schenkingen is geen wettelijk criterium. Ook de aanwezigheid van andere dan fiscale motieven  is geen criterium voor de kwalificatie “fiscaal misbruik”. Tot in den treure moet herhaald worden dat Vlabel voor de toepassing van art. 3.17.0.0.2 VCF in eerste instantie moet bewijzen dat aan de drie toepassingsvoorwaarden van het algemeen fiscaal misbruik beginsel is voldaan: 1) de belastingplichtige moet zichzelf buiten het toepassingsgebied van een bepaling van de VCF plaatsen; 2) in strijd met de doelstellingen van deze bepaling 3) met het oog op het vermijden van (schenk)belasting. Zolang Vlabel daarvan het bewijs niet levert, moet de belastingplichtige helemaal niets bewijzen en dus ook niet  dat de rechtshandeling door andere motieven verantwoord is dan het ontwijken van de belasting. Welnu, in casu is aan geen enkele van deze drie toepassingsvoorwaarden voldaan. De partijen onttrekken zich aan de toepassing van geen enkele bepaling van de VCF en dus ook niet in strijd met de doelstelling van deze bepalingen. Bovendien is er geen enkel fiscaal voordeel bij deze verrichting die zuiver civielrechtelijk is gemotiveerd.

Zelfs indien de driejaarstermijn nog niet was verlopen, was er nog geen sprake van fiscaal misbruik. Door de schenking bij notariële schenking te herdoen, maar met de vrijstelling van art. 2.8.6.0.3 VCF, onttrekken de partijen zich wel aan de toepassing van art. 2.7.1.0.5 VCF, maar niet in strijd met de doelstellingen van deze laatste bepaling. De doelstelling van art. 2.7.1.0.5 VCF is immers het belasten in de erfbelasting van schenkingen van roerende goederen die voor het overlijden niet aan de schenkbelasting zijn onderworpen. Een vrijstelling wordt daarmee gelijkgesteld (art. 2.7.1.0.5, §1, lid 3 VCF).

Het algemeen fiscaal misbruik beginsel is slechts dan verzoenbaar met het legaliteitsbeginsel, wanneer strikt de hand wordt gehouden aan de toepassingsvoorwaarden en de bewijsregeling van art. 3.17.0.0.2 VCF. Uit de tot hiertoe gepubliceerde voorafgaande beslissingen blijkt dat Vlabel dat helemaal niet doet. Zo gaat Vlabel nooit na welke de doelstellingen van de gefrustreerde bepaling  zijn en of de rechtshandeling wordt gesteld in strijd met deze doelstellingen. Het wordt tijd dat de hoven en rechtbanken de puntjes op de i zetten.

[1] Wellicht ware het juridisch zuiverder te spreken over “toestemming”, omdat de oorspronkelijke schenkers én begiftigden de partijen zijn bij de ontbindingsovereenkomst (zie ook art. 1134, lid 2 B.W.).

Lees hier het originele artikel

2020-02-10T11:21:25+00:00 13 februari 2020|Categories: Registratie, schenk- en erfbelasting|Tags: , , , |