Auteur: Alain Claes (Sherpa Law)
Publicatiedatum: 25/11/2020
Op 5 juni 2018 werd de Europese richtlijn 2018/822 (ook wel ‘DAC 6’ genoemd) gepubliceerd. De richtlijn voorziet in een verplichte uitwisseling van inlichtingen m.b.t. ‘mogelijke agressieve fiscale planningstechnieken met een grensoverschrijdend karakter’. De richtlijn werd omgezet door de nationale wetgever in een wet van 20 december 2019. Ook de diverse gewesten hebben deze wetgeving recent geïmplementeerd.
DAC 6 beoogt een verplichte automatische uitwisseling van inlichtingen op belastinggebied m.b.t. bepaalde grensoverschrijdende constructies opdat elke nationale belastingdienst adequaat zou kunnen reageren op fiscale planning. Dergelijke uitwisseling is evenwel enkel mogelijk als de autoriteiten over de informatie kunnen beschikken. Het is hier dat uw adviseur en uw onderneming zelf bijkomende verplichtingen krijgt.
DE ADVISEUR MOET (IN PRINCIPE) MELDEN
In hoofdorde wordt de verplichting ogenschijnlijk opgelegd aan uw adviseur.
Er zijn 2 categorieën intermediairs:
1ste categorie: Elke natuurlijke persoon of rechtspersoon die een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie bedenkt, aanbiedt, opzet, beschikbaar maakt voor implementatie of de implementatie ervan beheert (= promotor).
2de categorie: Iedere persoon die weet of redelijkerwijs kon weten dat hij, rechtstreeks of via andere personen, heeft toegezegd hulp, bijstand of advies te verstrekken met betrekking tot het bedenken, aanbieden, opzetten, beschikbaar maken voor implementatie of beheren van de implementatie van een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie (= service provider, hierna dienstverlener).
Het is de adviseur die moet melden aan de belastingadministratie. Maar kan dit wel?
KAN MIJN ADVOCAAT WEL MELDEN?
Bepaalde intermediairs (zoals advocaten) zijn volgens de wet ontheven van de meldingsplicht met betrekking tot meldingsplichtige grensoverschrijdende constructies: dit is wanneer de meldingsplicht een inbreuk zou vormen op het beroepsgeheim van de intermediair dat haar grondslag kent in een wettelijke bepaling en conform het nationaal recht van die lidstaat.
Dat een advocaat een beroepsgeheim heeft staat vast, net zoals een aantal andere adviseurs. Het principe wordt erkend door de wetgever.
Maar toch wordt ontegensprekelijk in de Wet het beroepsgeheim ernstig aangetast op een wijze die niet verzoenbaar is met dergelijk beroepsgeheim.
BEROEPSGEHEIM IS IMMERS VAN OPENBARE ORDE
Zo voorziet de wetgever dat dat het beroepsgeheim ter beschikking staat van de relevante belastingplichtige zelf, zodat hij kan oordelen of hij de intermediair al dan niet ontheft van het beroepsgeheim (art. 326/7, § 2 WIB 1992).
Uiteraard zou de intermediair in naam en in opdracht van de relevante belastingplichtige de meldingsplicht kunnen voldoen (d.w.z. als mandataris van zijn cliënt), net zoals hij een aangifte of bezwaar kan indienen met volmacht.
Maar in casu gaat de wetgever evenwel veel verder, de intermediair zal wel degelijk in eigen naam (en dus met schending van het beroepsgeheim) de melding doen en dus niet in naam van de relevante belastingplichtige. Dit maakt dus blijkbaar dat de relevante belastingplichtige de vrije beschikking krijgt over het beroepsgeheim van zijn intermediair. Een vrije beschikking is evenwel onmogelijk vermits het beroepsgeheim van de advocaat van openbare orde wordt geacht.
OOK MELDING AAN ANDERE BETROKKEN INTERMEDIAIRS KAN SCHENDING BEROEPSGEHEIM INHOUDEN
Er is nog een andere schending van het beroepsgeheim aanwezig in de wet zelf. Indien een intermediair zich beroept op zijn verschoningsrecht, moet hij aantonen dat hij de eventuele andere intermediairs of de relevante belastingplichtige schriftelijk op de hoogte heeft gebracht van de meldingsplicht (art. 326/7, § 2 WIB 1992)
De vraag kan gesteld worden of bij deze uitzondering zelf en bij het leveren van dit bewijs er al niet opnieuw sprake zou kunnen zijn van een schending van het beroepsgeheim. Het lijkt immers onmogelijk dat een tussenpersoon die een beroepsgeheim heeft toch nog de mogelijkheid zou hebben om een andere tussenpersoon (die dan mogelijks geen beroepsgeheim zou hebben) te informeren.
Het loutere feit een beroep te hebben gedaan op een advocaat, valt immers onder het beroepsgeheim. Dus zou dergelijke melding aan andere adviseurs onmogelijk zijn indien deze geen gelijkaardig beroepsgeheim hebben.
BIJ MARKTKLARE CONSTRUCTIES ZOU ER ZELFS TOTAAL GEEN BEROEPSGEHEIM GELDEN
Een “marktklare constructie” is een grensoverschrijdende constructie die is bedacht of aangeboden, implementeerbaar is of beschikbaar is gemaakt voor implementatie zonder dat er wezenlijke aanpassingen nodig zijn.
Indien de melding enkel betrekking zou hebben op de constructie zelf (het uitdenken ervan) zonder dat er reeds gebruik wordt gemaakt door een cliënt, is er inderdaad nog mogelijks geen sprake van enige beroepsgeheim. Indien deze uitzondering op het beroepsgeheim ook zou gelden in het lader van het periodiek verslag zelf, is er evenwel een probleem. De naam van de cliënt aan wie advies wordt verleend valt per definitie onder het beroepsgeheim.
HET WOORD IS AAN DE HOGERE RECHTBANKEN EN DUS AAN DE CLIËNT
Gelet op deze onaanvaardbare inbreuken op het beroepsgeheim van de adviseur, en van de advocaat in het bijzonder, hoeft het niet te verbazen dat deze belangrijke discussie wordt voorgelegd aan het Grondwettelijk Hof en de Raad van State. Meerdere beroepsorganisaties (waaronder de advocatuur) hebben dan ook tegen de Wetgeving zelf (federaal en gewestelijk) en uitvoeringsbesluiten procedures ingeleid tot vernietiging van deze wetgeving.
Deze uitspraken zullen niettemin pas vermoedelijk volgen nadat de wetgeving op 1 januari 2021 de facto in werking zal treden (na uitstel van 6 maanden door COVID-19). In de tussenperiode lijkt de kans dan ook zeer groot dat uw adviseur zich zal (moeten) beroepen op zijn beroepsgeheim op een wijze die verenigbaar is met hoger vermelde principes.
Hierdoor is de kans zeer reëel dat, zolang er geen uitspraak is, de meldingsplicht op de schouders van de cliënt zal komen te rusten. Het lijkt vanzelfsprekend dat uw adviseur u hierbij wel zal bijstaan.
