Raad van State bevestigt: een clustering in de prijsopgave van een opmetingsstaat moet niet noodzakelijk leiden tot een substantiële onregelmatigheid in de offerte (GD&A Advocaten)

Auteurs: Gitte Laenen en Benjamin Gorrebeeck (GD&A Advocaten)

In zijn arrest van 17 maart 2023 bevestigt de Raad van State dat een inschrijver steeds prijzen samen mag nemen in zijn prijsopgave in een samenvattende opmeting, voor zover voldaan is aan een aantal specifieke voorwaarden.[1]

De gemeente Zele heeft op 16 januari 2023 een overheidsopdracht voor aanneming van werken gegund aan Bouwbedrijf VMG-De Cock. De niet-begunstigde inschrijver stelde een verzoek tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid in bij de Raad van State tegen deze gunningsbeslissing.

De begunstigde inschrijver had voor 13 posten van de opmetingsstaat als eenheidsprijs geen bedrag, maar wel het woord ‘inbegrepen’ ingevuld. De gemeente Zele ging ervan uit dat dit een vergissing was en verzocht de inschrijver om de prijzen te splitsen over de voorziene posten. De inschrijver antwoordde dat hiertoe geen noodzaak bestond, omdat de vermelding ‘inbegrepen’ duidelijk en niet voor discussie vatbaar zou zijn. De kosten waren namelijk verschoven binnen ‘samenhangende posten’. De inschrijver verdedigde deze stelling vervolgens post per post. Het betrof voorts allemaal forfaitaire posten, waardoor volgens de inschrijver elk speculatief karakter uitgesloten zou zijn. Bovendien zou de verbintenis tot uitvoering van de opdracht hierdoor geenszins onzeker worden. Tot slot was de totale kostprijs van deze posten verwaarloosbaar op het totaalbedrag van de opdracht.

De verzoeker meende dat de aanbestedende overheid deze offerte onregelmatig had moeten verklaren, doordat het samenvoegen van diverse posten de beoordeling en de vergelijking van de offertes onmogelijk zou maken. Ook de verbintenis van de inschrijver om de opdracht onder de gestelde voorwaarden uit te voeren zou onzeker worden.

Over de techniek van ‘clustering’, of het samenvoegen van posten op de samenvattende opmeting

De clustering van meerdere eenheidsprijzen (o.a. ter verantwoording van een schijnbaar abnormale prijs) is een techniek die geregeld voorkomt.[2] Een (te verantwoorden) eenheidsprijs wordt samengenomen met andere eenheidsprijzen om aan te tonen dat de prijs van de cluster in totaliteit wel degelijk marktconform is.[3] Deze techniek zou ook een schaalvoordeel kunnen opleveren.[4]

Initieel bestond onenigheid over de toelaatbaarheid van deze praktijk. In 2012 liet de Franstalige kamer van de Raad van State dit niet toe, omwille van het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers. De Raad oordeelde dat dit beginsel vereist dat onder elke post voor elke inschrijver dezelfde prestaties begrepen moeten zijn.[5] Anders zou elke vergelijking van deze eenheidsprijzen en prestaties onmogelijk zijn. Een aanbestedende overheid zou het abnormaal karakter van bepaalde posten dus niet kunnen verklaren door prijsonderdelen, die in andere posten zijn ondergebracht, vanuit technisch oogpunt als één geheel te beschouwen.[6]

De Nederlandstalige kamer had het clusteren eerder, in het arrest nv Besix e.a., schijnbaar al wél toegelaten.[7] De Raad leidde in deze zaak uit de (oude) wetsbepaling over het prijs- en kostenonderzoek[8] af dat een offerte soms kan en moet worden afgewezen wegens abnormale eenheidsprijzen, en dat hierbij uitgegaan moet worden van een onderzoek en een verantwoording per post. De Raad oordeelde evenwel dat uit dit uitgangspunt niet volgt dat elke verantwoording, die meerdere posten combineert steeds uitgesloten zou zijn. Uit het administratief dossier en uit de bestreden beslissing moet alsdan wel blijken waarom in een bepaald geval de verantwoording van een eenheidsprijs aan de hand van een clustering met andere eenheidsprijzen wordt aanvaard.

Hoewel de Raad dus schijnbaar principieel openstond voor een clustering van eenheidsprijzen, had de aanbestedende overheid in de zaak nv Besix e.a. nagelaten te onderzoeken of een clustering de schijnbaar abnormale prijs kon verantwoorden. Ook de inschrijver had dit in de prijsverantwoording niet toegelicht. De Raad kwam er bijgevolg niet toe om de techniek ook inhoudelijk te beoordelen.

Deze rechtspraak werd later herhaald.[9] In een zaak van 2017 gaf de auditeur ter terechtzitting het volgende advies (eigen aanduiding):[10]

“In de mate dat aldus zou zijn uitgegaan van een zekere “clustering” van posten, heeft de Raad van State dergelijke “clustering” reeds aanvaard, maar dan moet, zo lijkt, uit het dossier en de bestreden beslissing blijken waarom in een bepaald geval een eenheidsprijs aan de hand van een clustering met andere eenheidsprijzen wordt aanvaard.”

De Raad viel deze conclusie zonder meer bij. Ook in deze zaak lieten de aanbestedende overheid én de betrokken inschrijver echter na om deze clustering inhoudelijk te bevragen/ te verantwoorden. Ook hier kwam de Raad er dus niet toe om de techniek inhoudelijk te beoordelen.

In navolgende rechtspraak gaf de Raad van State stelselmatig meer ademruimte aan inschrijvers om deze techniek toe te passen. In het arrest bvba Norre-Behaegel aanvaardde de Raad voor de eerste keer een prijsverantwoording bij een gehanteerde clusteringmethode, die concreet en cijfermatig was onderbouwd.[11]

Actueel oordeel van de Raad van State

Met het arrest NV Dero Construct van 17 maart 2023[12] lijkt de Raad van State op een algemene wijze te bevestigen dat de techniek van clustering toelaatbaar is, voor zover voldaan is aan volgende cumulatieve voorwaarden:

• Het bestek mag niet dwingend voorschrijven dat voor de betrokken post een afzonderlijke prijs opgegeven moet worden; en
• De inschrijver moet concreet en onderbouwd kunnen verantwoorden waarom de betrokken post naar prijszetting toe verbonden is met een andere post; en
• De kost voor de betrokken post moet wel degelijk gedekt zijn in de meetstaat.

Bovendien herhaalt de Raad ook de zinsnede uit de bovengenoemde arresten NV Swinnen en NV Besix e.a., dat uit het dossier moet blijken waarom de aanbestedende overheid in een bepaald geval de prijs voor een post aan de hand van een “clustering” met een andere post heeft aanvaard.

Onrechtstreeks gaf de Raad met dit arrest ook aan dat de aanbestedende overheid onder andere met de volgende elementen rekening kan houden bij de beoordeling van een clustering van posten:[13]

• Het bestaan van een speculatief oogmerk; en
• De (al dan niet) beperkte waarde van de geclusterde posten in vergelijking met de totaalprijs.

De gevolgen van deze arresten voor inschrijver en aanbestedende overheid

Met de arresten NV Betonac, NV Swinnen, BVBA Norre-Behaegel en NV Dero Construct legt de Raad een belangrijke verantwoordelijkheid bij de aanbestedende overheid, en wel om twee redenen.

Ten eerste hamert de Raad steevast op de aanzienlijke beoordelingsruimte van de aanbestedende overheid om de verantwoordingen in het kader van een onderzoek naar abnormale prijzen al dan niet te aanvaarden.[14] De Raad onderzoekt ook in dit laatste arrest enkel of de inschrijver de samenhang tussen de ‘geclusterde’ posten aannemelijk kon maken, of voor de betrokken posten wel degelijk een prijs in de meetstaat is opgenomen, en of er geen risico op manipulatie of speculatie voorhanden is.

Ten tweede is het bij het prijs- en kostenonderzoek steeds zo dat inschrijvers moeilijkheden kunnen ondervinden om de nodige rechtvaardiging van de prijs of kost te verstrekken. Hierop werd reeds gewezen in het Verslag aan de Koning bij artikel 36 van het KB Plaatsing 2017, over het prijs- of kostenonderzoek (eigen nadruk):

“(…) De inschrijver moeilijkheden kan ondervinden om de nodige rechtvaardiging van zijn prijs of kost te verstrekken. Worden aldus als onvoldoende beschouwd de simpele bevestiging van de prijs zonder uitleg, een verwarde, vage of onduidelijke rechtvaardiging,…

De aanbestedende overheid kan in een dergelijk geval deze prijs of kost zelf rechtvaardigen rekening houdende met haar eigen kennis of met andere informatie die niet van de inschrijver komt. Zij zal evenwel de gegevens moeten voorleggen aan de inschrijver teneinde hem de kans te geven hierop te reageren, vooraleer hij zijn beslissing neemt. Deze verplichting vloeit voort uit artikel 69.3 van richtlijn 2014/24/EU, waarin is bepaald dat de aanbestedende overheid bij de beoordeling in overleg moet treden met de inschrijver. Op die wijze wordt daarenboven gegarandeerd dat de rechten van de verdediging worden nageleefd. Er wordt aan herinnerd dat het gelijkheidsbeginsel ook in deze context van toepassing is.” (eigen aanduiding)

In deze context is er dus ruimte voor een “eigen redengeving” van de aanbestedende overheid, om bij de beoordeling van de prijsverantwoording ook rekening te houden met elementen of argumenten die niet in de prijsverantwoording terug te vinden zijn.[15] Wel dient de betrokken inschrijver hierover voorafgaand aan de eindbeslissing te worden bevraagd.

***

Samengevat doen inschrijvers die van de techniek van clustering gebruik willen maken er goed aan om reeds bij het indienen van hun offerte grondig, concreet en cijfermatig te onderbouwen waarom aan de voormelde voorwaarden voldaan zou zijn.

Conclusie: de lat ligt hoog, zowel voor de aanbesteder als voor de inschrijver.

Mochten er dienaangaande vragen / onduidelijkheden zijn, dan staat het GD&A-team binnen het departement PPS – Overheidsopdrachten – Concessies steeds klaar om u met raad en daad bij te staan.

[1] RvS 17 maart 2023, nr. 256.058, NV Dero Construct.

[2] RvS 24 november 2010, nr. 209.131, NV Betonac.; RvS 2 juli 2010, nr. 206.395, NV Besix e.a.; RvS 30 oktober 2012, nr. 221.238, NV Galere (Franstalige kamer); RvS 13 juni 2017, nr. 238.505, NV Swinnen; RvS 9 januari 2020, nr. 246.598, BVBA Norre-Behaegel;

[3] J. TIMMERMANS, “Een ‘juiste’ offerteprijs bij overheidsopdrachten: een vlag die vele ladingen dekt”, T.Aann. 2011, 28.

[4] K WAUTERS, J. VAN BELLE, “De strijd tegen abnormale prijzen bij overheidsopdrachten: van ‘zelfmoordprijzen’ tot ‘normale’ prijzen”, T.Gem. 2019, afl. 3, 153.

[5] RvS 30 oktober 2012, nr. 221.238, NV Galere (Franstalige kamer), 12.

[6] B. SCHUTYSER, “De gunning van overheidsopdrachten en overheidscontracten in de rechtspraak van het Hof van Justitie en de Raad van State (2012-2014): Een overzicht”, T.Gem. 2015, afl. 4, 233.

[7] RvS 2 juli 2010, nr. 206.395, NV Besix e.a.

[8] Art. 110, §3 KB 8 januari 1996 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en de concessies voor openbare werken

[9] RvS 13 juni 2017, nr. 238.505, NV Swinnen.

[10] Ibid.

[11] RvS 9 januari 2020, nr. 246.598, BVBA Norre-Behaegel.

[12] RvS 17 maart 2023, nr. 256.058, NV Dero Construct.

[13] M. PEFEROEN, “Clustering van posten en prijzen bij overheidsopdrachten: altijd mogelijk?”, NJW 2023, afl. 482, 400.

[14] RvS 24 november 2010, nr. 209.131, NV Betonac; RvS 13 juni 2017, nr. 238.505, NV Swinnen; RvS 9 januari 2020, nr. 246.598, BVBA Norre-Behaegel;

[15]B. SCHUTYSER, “De rechtspraak van het hof van justitie en de raad van state inzake de gunning van overheidsopdrachten (2010-2011): Een overzicht”, T.Gem. 2012, afl. 3, 237.; RvS 2 juli 2010, nr. 206.395, NV Besix e.a.

Bron: GD&A Advocaten