Kaaimantaks 2.1, nieuwe tanden of vals gebit? Een eerste update aan de hand van het WO zoals finaal ingediend bij het parlement (Tiberghien)

Auteur: Tiberghien

VOORBEHOUD: Deze nieuwsbrief is slechts een eerste korte weergave van wederom een zeer complex ontwerp van aanpassing van de kaaimantaks. Verdere analyse is aangewezen.

Het ontwerp van programmawet – dat door de regering op 23 november 2023 werd ingediend in het parlement en inmiddels werd gepubliceerd op 28 november 2023 op de website van de Kamer – na een vrij kritisch advies van de Raad van State, stelt een heel aantal wijzigingen aan de kaaimantaks voor om ervoor te zorgen – naar eigen zeggen – dat er een aantal ‘achterpoortjes’ worden gesloten. Ondanks de aangescherpte kaaimantaks 2.0 blijven er volgens het wetsontwerp nog een aantal knelpunten in de wetgeving, zijdens de fiscus dan, die het Rekenhof in haar recente verslag van april 2023 ook heeft aangehaald. Een aantal van de nieuwe maatregelen roepen echter dadelijk bijkomende vragen op daar zij afbreuk doen aan de interne logica van de kaaimantaks. Door tijdsgebrek kon de Raad van State al deze maatregelen niet deftig toetsen noch van commentaar voorzien. Het blijft echter nog ten zeerste de vraag of dit alles de toets van het Grondwettelijk hof zal doorstaan. De kaaimantaks leidt hiermee immers nog meer dan voorheen tot een onlogische en arbitraire taxatie. Bovendien valt het op dat het wetsontwerp zeer eenzijdig ‘in het voordeel van de fiscus’ is en totaal niet tegemoet komt aan de talrijke bezorgdheden zijdens de belastingplichtige die reeds werden geuit in de doctrine terzake.

Pro memorie:

De kaaimantaks werd in het leven geroepen bij programmawet van 10 augustus 2015^[1] en al meteen retroactief gecorrigeerd bij wet van 26 december 2015^[2]. Vervolgens voerde de programmawet van 25 december 2017 een hele reeks aanpassingen aan dit stelsel door, dat we ‘kaaimantaks 2.0’ hebben genoemd.^[3] Door invoering van een doorkijkbelasting in de personen -en de rechtspersonenbelasting worden de inkomsten ontvangen door  ‘juridische constructies’ fiscaal toegerekend aan de ‘oprichters’, alsof deze die inkomsten zelf rechtstreeks verkregen hebben. De tweede variant van de kaaimantaks is gelegen in de belasting bij uitkering aan een begunstigde, waarbij de uitkering belast wordt als dividend, behoudens indien kan aangetoond worden dat deze samengesteld is uit reeds belaste inkomsten dan wel ingebracht kapitaal en dit met toepassing van de zgn. anterioriteitsregel Niettegenstaande deze principes eenvoudig lijken, is de concrete toepassing van de vigerende wetgeving een bijzonder complexe aangelegenheid geworden.

De meest relevante wijzigingen worden hieronder opgenomen en waar nodig van enige korte commentaar voorzien. Ook pogen we een blik te werpen op een aantal opmerkingen door de Raad van State alsmede op een aantal bijkomende verfijningen die werden aangebracht aan de eerdere versie van de memorie van toelichting (‘MvT’). Daarbij is het van belang op te merken dat de Raad van State zelf zegt dat ze niet de tijd heeft gekregen om elk van de bepalingen van het voorontwerp aan een diepgaand onderzoek te onderwerpen, en dat de geformuleerde opmerkingen slechts het resultaat van een eerste onderzoek vormen, zonder enige garantie dat alle fundamentele problemen zijn gedetecteerd en afdoende zijn geanalyseerd. Het advies moet met dat uitdrukkelijke voorbehoud worden gelezen. Verder zegt de Raad van State letterlijk : “Uit de vaststelling dat over een bepaling van deze afdeling niets wordt opgemerkt, mag daarom niet zonder meer worden afgeleid dat er niets over gezegd kan worden en, indien er wel iets over wordt gezegd, dat er niet méér over te zeggen valt. Het zal aan het Grondwettelijk Hof toekomen om zich in voorkomend geval uit te spreken over de aangevoerde ongrondwettigheden.” Dit mag gerust gelezen worden als een schot voor de boeg van de regering waarbij wordt gewaarschuwd voor (een) vernietigingsberoep(en) bij het Grondwettelijk Hof.

De samenvatting van het geheel is dat de regering van de kaaimantaks meer dan ooit een autonoom belastingstelsel maakt dat nog moeilijk in te passen valt in de rest van het WIB. De logica is immers helemaal zoek. Daardoor wordt de interpretatie van deze regels in de praktijk aartsmoeilijk en wellicht in diverse gevallen hoogst onzeker en onmogelijk toepasbaar. Dat is met name het geval voor de zogenaamde “tussenstructuren” en de afschaffing van de vrijstelling “exemption vaut impôt”. Dit blijkt met name uit de passage van de MvT die letterlijk luidt :

“Verder kan de kaaimantaks soms voordeliger uitvallen dan een alternatief waarin hij niet van toepassing is. Hoewel de kaaimantaks net werd ingevoerd om belastingontwijking te vermijden, wordt langer hoe meer de vraag gesteld door belastingplichtigen om bewust onder de kaaimantaks te vallen, teneinde juist in een voordelige fiscale situatie terecht te komen. Dit was niet de bedoeling van de wetgever destijds.”

Eigenlijk zegt de regering hier dat ze niet zo goed besefte wat de gevolgen van de kaaimantaks zouden zijn en dat ze niet bereid is om de logica van het door hen bedachte systeem te aanvaarden. Echt consequent is dat dus niet.

Ketenconstructies worden tussenconstructie

Kort gesteld wordt tot op heden onder een ‘ketenconstructie’ een geheel van juridische constructies verstaan, die wordt gevormd door een moederconstructie en al haar dochterconstructies. Cruciaal is dat ieder van de entiteiten op zichzelf kwalificeert als juridische constructie. In de mate dat één entiteit uit de keten niet kwalificeert als juridische constructie, is de kwalificatie als ‘ketenconstructie’ niet mogelijk voor al de onderliggende entiteiten.[4] In de thans geldende regelgeving worden ketenconstructies aldus aan de kaaimantaks onderworpen in de gevallen waarbij juridische constructies boven elkaar worden geplaatst. De toepassing van de kaaimantaks wordt logischerwijs dus gestopt in het geval de keten doorbroken wordt door een entiteit die an sich niet kwalificeert als juridische constructie. Dat ziet de regering – geheel onterecht – als een vorm van ontwijking, waar het echter de logica zelve is.

De ‘oplossing’ die thans door het wetsontwerp wordt vooropgesteld bestaat in de uitbreiding van het toepassingsgebied van de definitie van ‘oprichter’ en de opheffing van de term ‘ketenconstructie’ die wordt vervangen door het gebruik van de term ‘tussenconstructie’. Waar de thans geldende wetsbepaling van artikel 2, § 1, 14°, vierde streepje WIB het toepassingsgebied beperkt tot de houders ‘van de juridische rechten van de aandelen’, wordt in dit wetsontwerp voorgesteld om het toepassingsgebied uit te breiden tot degenen die ‘rechtstreeks of onrechtstreeks via een keten van tussenconstructies houder zijn van de juridische of economische rechten van de aandelen’. Dit zou een significante uitbreiding van het toepassingsgebied tot gevolg hebben. Daarnaast wordt het door het gebruik van de term tussenconstructie ook mogelijk om ketens van juridische constructies te viseren waarbij niet alle entiteiten van die keten op zich beschouwd een juridische constructie zijn.

Niettegenstaande het theoretisch mogelijk is om dergelijke maatregelen in te voeren, is de praktische haalbaarheid hiervan weinig realistisch. Zoals ook reeds blijkt uit discussies omtrent het UBO-register, is het verkrijgen van voldoende informatie door een particulier over een achterkleindochterentiteit vanwege de betovergrootmoederentiteit, betreffende de wijze waarop deze entiteit wordt gecontroleerd, om dan vervolgens de fiscale analyse vanuit Belgisch oogpunt te maken niet vanzelfsprekend, lees vaak ‘onmogelijk’. De kaaimantaks zal daardoor in veel gevallen simpelweg onuitvoerbaar worden.

In het wetsontwerp wordt benadrukt dat het stelsel – ondanks voormelde uitbreiding van het toepassingsgebied – toch nog grenzen blijft kennen. Zo wordt onder meer gestipuleerd dat de transparante belasting enkel van toepassing blijft op juridische constructies zélf en dat deze niet in hoofde van de ‘normaal belaste’ tussenconstructies kan worden toegepast. Dat is natuurlijk nogal evident, maar maakt het geheel toch gruwelijk complex, zeker wanneer er tussen de moeder en de kleindochterconstructies uitkeringen worden verricht.

Verder zegt de regering in de MvT :

“In navolging van het advies van de Raad van State wordt verduidelijkt dat deze nieuwe werkwijze het risico op dubbele belasting niet doet toenemen, ook niet wanneer een niet-juridische constructie wordt tussen geplaatst. De vrijstelling van dit roerend inkomen kan immers steeds worden gevraagd op grond van artikel 21, 12°, WIB 92, waarvan het toepassingsgebied in dit ontwerp wordt verruimd.”

Dat klopt natuurlijk niet. Vooreerst wordt het stelsel totaal onlogisch. Verder wordt de draagwijdte van art. 21 eerste lid, 12° WIB al zwaar gelimiteerd door de afschaffing van de vrijstelling “exemption vaut impôt” (zie hierna).

Tevens wordt beklemtoond dat – ondanks het ruime toepassingsgebied van tussenconstructies – dit niet mag betekenen dat de in artikel 2, § 1, 13°/1, eerste lid WIB, bedoelde beleggingsinstellingen of beursgenoteerde vennootschappen ook een tussenconstructie zouden kunnen zijn (buiten de gevallen van zgn. fonds dédiés’). Zo specifieert de aangepaste MvT nu :

“Ten gevolge van het advies van de Raad van State werd opnieuw onderzocht of het onderscheid tussen structuren die geveinsd zijn en structuren die geïnspireerd zijn door legitieme doeleinden van vermogensplanning voldoende duidelijk en rechtlijnig is. Ten gevolge van dit onderzoek wordt ervoor geopteerd om voortaan ook private alternatieve beleggingsinstellingen van de toepassing van de kaaimantaks uit te sluiten, met uitzondering van de gevallen waarbij het fonds dédiés-aandeelhouderschap wordt vastgesteld.”

Het is uiteraard we interessant te lezen dat de regering een onderscheid wenst te maken tussen “structuren die geveinsd zijn” en “structuren die geïnspireerd zijn door legitieme doeleinden van vermogensplanning”. Die eerste zijn immers frauduleus, en vallen dus sowieso buiten de toepassingssfeer van de kaaimantaks. Het valt dus te zien wat precies bedoeld wordt met “structuren die geïnspireerd zijn door legitieme doeleinden van vermogensplanning” ? Vallen die dan ook buiten de toepassingssfeer van de kaaimantaks ? Dat lijkt ons toch van niet.

Tot slot wordt artikel 5/1 WIB aangevuld met enkele nieuwe regels die beogen om de transparante belasting ”pro rata” te temperen in het geval de juridische constructie niet voor de volle 100% wordt aangehouden via een tussenconstructie. Dat er dan slechts een “pro rata taxatie” zou zijn in de mate waarin de oprichter via die tussenconstructie of die keten van tussenconstructies onrechtstreeks houder is van de juridische of economische rechten van de aandelen van de onderliggende juridische constructie (die dan een dochterconstructie is), is de logica zelve natuurlijk.

Gerealiseerde meerwaarden op aandelen

Om ‘voordelige’ kaaimansituaties te vermijden, wordt de toepassingsvoorwaarde van artikel 21, eerste lid 12°, WIB verstrengd, door de vrijstelling bij uitkering van inkomsten, die hun Belgisch belastingregime hebben ondergaan, voortaan niet meer toe te staan, in het geval dat de inkomsten overeenkomstig dit Belgische regime worden vrijgesteld, genoegzaam “exemption vaut impôt” genoemd. Dit zou tot gevolg hebben dat bijvoorbeeld een gerealiseerde meerwaarde op aandelen in een door de kaaimantaks gevatte entiteit bij uitkering alsnog een belastbaar dividend zou betekenen. Volstrekt onlogisch uiteraard. Op heden is dergelijke uitkering– terecht – géén dividend en dus belastingvrij.[5] Of een dergelijke ongelijke behandeling verenigbaar is met het gelijkheidsbeginsel, alsook de toets met het recht op het vrij verkeer van kapitaal en het recht van vrijheid van vestiging zal doorstaan, is ten zeerste de vraag.

Ingevolge het advies van de Raad van State wordt verduidelijkt dat deze wijziging geen afbreuk mag doen aan de toepassing van de verdragen. Om dat te illustreren vermeldt de MvT het voorbeeld van de Franse SCI die meerwaarden realiseert op onroerend goed die vervolgens vrijgesteld zijn bij verdrag.

“Wanneer deze inkomsten vervolgens worden uitgekeerd als dividend aan een rijksinwoner dan heeft het ontwerp tot gevolg dat artikel 21, [eerste lid][6], 12°, WIB 92 niet kan worden ingeroepen om dit dividend vrij te stellen. Dit voorkomt natuurlijk niet dat eventuele andere bepalingen in het WIB 92 of het dubbelbelastingverdrag kunnen worden ingeroepen die de belasting op het dividend kunnen temperen.”

Wat men er dan vergeet bij te zeggen is dat deze situatie op basis van het EER-KB, dat nu in de tekst van de wet wordt geïntegreerd, helemaal niet onder de kaaimantaks wordt gevat (reeds in werking sedert 1 januari 2018) net omdat die desbetreffende onroerende meerwaarden bij verdrag zijn vrijgesteld (zie artikel 1, tweede lid juncto derde lid EER-KB). Dat heeft men dus blijkbaar even over het hoofd gezien, weze het dat hetzelfde effect o.i. wordt bereikt via het nieuwe art. 21, eerste lid, 12° WIB. Of over hoe men zich lijkt te verliezen in zelf gecreëerde complexiteit. Randbemerking daarbij is echter dat het EER-KB schijnbaar niet geheel werd overgenomen daar de huidige bepaling over de “verdragsvrijstelling” van art. 1, tweede lid EER-KB ontbreekt.

De wisselwerking van de transparantieregeling met de uitkeringen in het zelfde kalenderjaar

Volgens het ontwerp bestaat er op vandaag discussie omtrent de wisselwerking van de transparantieregeling zoals voorzien in artikel 5/1, §1, tiende lid WIB, met name welk moment juist primeert: het moment van toekenning aan de juridische constructie met transparante belasting tot gevolg, of het moment van effectieve uitkering door die juridische constructie (in hetzelfde kalenderjaar). Het belang van de keuze tussen beide momenten situeert zich op fiscaal vlak, in die zin dat afhankelijk van welk moment wordt gekozen bepaalde inkomsten genoten door de juridische constructie niet belast worden, terwijl deze bij een effectieve uitkering wel belastbaar zouden zijn als dividend. Artikel 5/1, § 1 WIB wordt volgens het nieuw wetsontwerp aangepast teneinde te verduidelijken dat de inkomsten die worden verkregen door de juridische constructie, steeds transparant worden belast, ook al worden deze in hetzelfde kalenderjaar opnieuw uitgekeerd. Dit komt ook overeen met de bestaande rulingpraktijk op dit punt.

Dit is de eerder technische discussie van art. 5/1, §1, tiende lid WIB die anno 2017 al aan bod kwam en die nu terug opduikt. Het huidige art. 5/1, §1, tiende lid WIB luidt immers: “Deze paragraaf is niet van toepassing op de door de juridische constructie betaalde of toegekende inkomsten”. Uit de verklaring bij het ontwerp van de Programmawet van 25 december 2017 blijkt dat een juridische constructie in hoofde van de oprichter transparant is wat betreft de verkregen inkomsten, maar niet transparant wat betreft de uitgekeerde inkomsten.^[7] Meer nog, in de memorie van toelichting staat letterlijk dat art. 5/1, §1, tiende lid WIB tot doel heeft te vermijden dat artikel 5/1, §1 WIB zou worden ingeroepen om een kwalificatie van inkomsten die in hetzelfde jaar door de juridische constructie worden uitgekeerd als dividend tegen te gaan.^[8] Door deze bijzondere bepaling verloor het systeem echter zijn karakter van volkomen fiscale transparantie en zou men (door conversie van de aard van de inkomsten tot dividend) in een vorm van onvolkomen fiscale transparantie terecht komen.^[9] Met de invoering van deze nieuwe verduidelijking, wordt deze situatie aldus gemitigeerd en behoudt het systeem – wat dit punt betreft – zijn volkomen transparantie, zonder conversie van de aard van de inkomsten. Let wel, met de aanpassing van art. 21, eerste lid, 12° WIB en de afschaffing van de vrijstelling “exemption vaut impôt” wordt daar dan wel weer volledig afbreuk aan gedaan.

Fonds dedie-aandeelhouderschap

In dit wetsontwerp wordt voorgesteld om het “ontwijken” van het fonds dédié-aandeelhouderschap tegen te gaan. In de praktijk komt het volgens het Rekenhof immers voor dat stromannen worden aangezocht om de functie van niet-verbonden persoon/aandeelhouder te vervullen – en hen een minimumparticipatie te geven – ter afscherming van de toepassing van de kaaimantaks. Daarom wordt nu voorzien dat een minimumaandeelhouderschap door niet-verbonden personen die samen 50%, aanhouden tot een kwalificatie als fonds dédié compartiment leiden. Met deze nieuwe bepaling zal een compartiment ook onder de kaaimantaks vallen indien dit compartiment bijvoorbeeld voor 51% wordt aangehouden door één familie, ook al worden de aandelen ten belope van 49% aangehouden door niet-gelieerde “derde” partijen. Onder de huidige regels is dit niet het geval. In bepaalde situaties wordt dit aangevuld met een omkering van de bewijslast. Er wordt immers een wettelijk vermoeden ingesteld in het geval de vermogensbeheerder van het betreffende compartiment specifieke instructies ontvangt van de personen die de rechten aanhouden om bepaalde financiële instrumenten te kopen of te verkopen, of in het geval er eenvoudigweg geen onafhankelijke vermogensbeheerder is. Ook in die gevallen zou de kaaimantaks dus van toepassing worden.

Verder voorzien de teksten inderdaad dat zowel publieke, institutionele als privaat uitgegeven ICB’s enkel onder de toepassing van de kaaimantaks vallen indien het een fonds dédié compartiment of fonds betreft. Strikt genomen geldt dit (in tegenstelling tot de huidige regels) ook voor fondsen buiten de EER. Het enige vervelende is dat men voor het begrip ICB naar typisch Europeesrechtelijke concepten verwijst, in het bijzonder onder meer “de alternatieve instelling voor collectieve belegging naar Belgisch recht of naar buitenlands recht waarvan de beheerder overeenkomstig de wet van 19 april 2014 betreffende de alternatieve instellingen voor collectieve belegging en hun beheerders, overeenkomstig het interne recht van een lidstaat van de Europese Unie of overeenkomstig het interne recht van een derde land voldoet aan de voorwaarden van richtlijn 2011/61/EU van het Europees parlement en de Raad van 8 juni 2011 inzake beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen”. “In real life” zal het mogelijks niet altijd evident zijn om aan te tonen dat ICB’s gevestigd buiten de EER voldoet aan de voorwaarden van richtlijn 2011/61/UE. Wij durven hopen dat de FOD Financiën hier bij de toepassing enige soepelheid aan de dag zullen leggen, zodat ICB’s in derde landen niet wezenlijk nadeliger zullen behandeld worden dan in de EER gevestigde ICB’s.

Samenloop van kaaimantaks en artikel 19bis WIB

De Raad van State heeft bij de gemachtigde van de regering navraag gedaan naar de mogelijke samenloop waarbij inkomsten onderworpen kunnen worden zowel aan artikel 19bis WIB 92 als aan de kaaimantaks, zoals bijvoorbeeld in het geval van interestinkomsten uit een fonds dédié. Hierop antwoordde de gemachtigde dat in de praktijk (wordt) vastgesteld dat fonds dédiés worden gebruikt om aandelenportefeuilles in onder te brengen, niet zozeer om obligaties in aan te houden, en dat een dergelijke samenloop in de praktijk eerder onwaarschijnlijk lijkt te zijn. Op zich is dat toch geen evidente stelling, te meer dat het in principe volstaat om meer dan 10% te beleggen in schuldvorderingen om in de scope van artikel 19bis WIB te geraken.

Verder stelde de gemachtigde van de regering: “in het theoretische geval er toch samenloop zou zijn, heeft zowel artikel 19bis WIB 92 als artikel 18 WIB 92 tot gevolg dat op dit roerend inkomen 30 pct. roerende voorheffing moet worden ingehouden, behalve natuurlijk indien de inkomsten reeds eerder via de kaaimantaks belast werden en dus via artikel 21, eerste lid, 12°, WIB 92 kunnen worden vrijgesteld. Het enige probleem dat volgt uit een dergelijke samenloop is dus een theoretisch classificatieprobleem. Het betreffen dan inkomsten die zowel als dividenden (artikel 18 WIB 92) en als interesten (artikel 19bis WIB 92) kunnen worden aangemerkt. Praktisch vormt dat geen probleem omdat het RV tarief (of inkomstenbelastingtarief) voor beiden hetzelfde is. In het geval de toepassing van artikel 18 WIB 92 en artikel 19bis WIB 92 tot een ander bedrag aan roerend inkomen leidt, moet het hoogste van de twee bedragen worden genomen. Een redenering die is gegrond op het idee dat je hierdoor hetzelfde inkomen twee keer aan roerende voorheffing zou moeten onderwerpen, houdt evenwel geen steek. Het is niet omdat een uitkering op twee verschillende wijzen als een roerend inkomen wordt aangemerkt, dat hierop een dubbele belasting van toepassing zou zijn.”

Wij zijn het hier niet volledig mee eens. Indien de rente-inkomsten van een fonds dédié compartiment aanvankelijk via de kaaimantaks werden belast aan 30%, kan er dubbele belasting optreden indien de investeerder in een later jaar zijn aandelen in de ICB onder bezwarende titel cedeert aan een derde. Alsdan kan de toepassing van artikel 19bis WIB op de overdracht onder bezwarende titel niet worden verhinderd door artikel 21, eerste lid, 12° WIB dat enkel vermag om belastbare uitkeringen vrij te stellen. Wij sluiten ons dan ook aan bij de stellingname van de Raad van State dat de stellers van het voorontwerp zouden moeten voorzien in een wettelijke regeling waarin deze samenloop duidelijk – en op sluitende wijze – wordt behandeld.

Fictieve inkomsten ingevolge zetelverplaatsing of overdracht

Artikel 5/1, § 2 WIB wordt in het wetsontwerp aangepast teneinde te verduidelijken wat de fiscale gevolgen zijn van een overdracht naar België. De vooropgestelde idee is om de overdracht van de in een juridische constructie aangehouden kapitalen naar een andere juridische constructie te ontmoedigen en een overdracht van deze kapitalen naar België aan te moedigen. Teneinde de inkomsten die dan belastbaar worden ingevolge de zetelverplaatsing van een juridische constructie of overdracht van kapitalen van een juridische constructie in een andere juridische constructie correct te kunnen classificeren, wordt dit luik van artikel 5/1 § 2 WIB overgeheveld naar een nieuw artikel 18, eerste lid, 3°/1 WIB, wat deze inkomsten aanmerkt als een (fictief) dividend. De vraag die zich hier stelt is uiteraard of binnen de EER wel een fiscaal verschil mag maken tussen een overdracht naar België en een overdracht naar een ander EER-land. Wij denken van niet.

Exitheffing

Er wordt een ‘exit heffing’ ingeschreven in art. 18 lid 1, 3°/1 WIB, in de gevallen waarin de oprichter zijn fiscale woonplaats naar het buitenland verplaatst. Om de toepassing hiervan te verzachten (cf. artikel 5 ATAD-richtlijn) wordt een gespreide betaling voorzien in artikel 413/1 WIB 92. Deze wijziging is echter meer ingrijpend dat op het eerste zicht lijkt. Vooreerst is het onduidelijk hoe dit in het geheel van het WIB in te passen, dat wordt in het wetsontwerp nergens gezegd. Verder is zulks helemaal niet goed voor de positie van België binnen de globale wereldhandel, dan wel voor de international business community in België aanwezig. Dit is met name een probleem voor dat deel van de wereld dat op Angelsaksische rechtscultuur gebaseerd is, denk bvb aan Amerikanen en Engelsen die doorgaans “trusts” gebruiken als “normale” planningstool voor hun vermogen en hun successie. Binnen hun rechtscultuur is dat zeer gebruikelijk. Bij een overlijden binnen hun familie kunnen erfgenamen die in België wonen immers plots “gevangen” geraken binnen een latente exit-taks, die dan verschuldigd wanneer ze terugkeren naar hun thuisland.. Zij zullen dat – terecht – percipiëren als een groot probleem dat hier plots wordt gecreëerd en dat van ons land een “te mijden gebied” maakt. Voor een klein land als België met een bloeiende internationale handel en talrijke expats hier aanwezig is dat nefast. Verder is de draagwijdte van deze exit taks dan niet beperkt tot de “Belgische periode”, waardoor ook latente meerwaarden die werden opgebouwd buiten België belastbaar worden gesteld.

Het valt te hopen dat het parlement dit tijdig zal inzien en bij amendement nog in een andere benaderingswijze zal voorzien. Mogelijks valt daar een mouw aan te passen binnen de gedachte van “structuren die geïnspireerd zijn door legitieme doeleinden van vermogensplanning” zoals in de MvT op meerdere plaatsen wordt gesuggereerd.

De “1” in “3” regel

Teneinde zogenaamde “manipulaties” te anticiperen, waarbij wordt afgewacht tot het belastbare tijdperk waarin de juridische constructie haar kwalificatie verliest, alvorens een uitkering te verrichten, wordt in het wetsontwerp voorgesteld de bijzondere regels voor uitkeringen door juridische constructies (dus de regels van art. 18, eerste lid, 3° juncto art. 21, eerste lid, 12° juncto art. 21, tweede lid WIB) ook te voorzien voor uitkeringen door entiteiten die ten minste in één van de 3 afgelopen belastbare tijdperken werden aangemerkt als een juridische constructie. Dit is dus eigenlijk een specifieke anti-misbruikmaatregel die een situatie viseert waar de kaaimantaks normaal gezien simpelweg niet van toepassing is. Het valt af te wachten hoe deze complexe regel in de praktijk zal uitwerken.

Substance-vrijstelling

Verder wordt voorgesteld om de substance-vrijstelling aan te scherpen en te herschrijven. De oprichter kan nog steeds het bewijs leveren dat de juridische constructie over voldoende substantie beschikt en dus een wezenlijke ‘economische activiteit’ uitoefent, ondersteund door personeel, uitrusting, activa en gebouwen. Teneinde te vermijden dat het begrip ‘economische activiteit’ te ruim en “té Europees” (sic) wordt geïnterpreteerd, wordt de betekenis ervan in het nieuw wetsontwerp gepreciseerd. Concreet dient onder de uitoefening van een economische activiteit te worden begrepen: het aanbieden van goederen of diensten op een bepaalde markt. Dit heeft tot gevolg dat activiteiten die betrekking hebben op het beheer van het privévermogen of het familiale vermogen, voor de toepassing van deze bepaling géén economische activiteit kunnen zijn.

Vervolgens dient de economische activiteit ook wezenlijk te zijn, hetgeen inhoudt dat de economische activiteit geen randgegeven mag zijn binnen de totale activiteiten van de juridische constructie, maar een kernactiviteit dient te zijn. Tot slot wordt bepaald dat het begrip ook veronderstelt dat de economische activiteit wordt ondersteund door een geheel van personeel, uitrusting, activa en gebouwen. Het volstaat echter niet om te voldoen aan dit criterium door een minimum aan substance te creëren door een kantoorruimte te huren en een deeltijds betaalde medewerker te vergoeden. Het geheel aan personeel, uitrusting, activa en gebouwen moet geloofwaardig zijn, wanneer dit wordt afgezet ten opzichte van de omzet en de economische activiteit die verondersteld wordt te worden uitgeoefend.

Volgens het wetsontwerp is het niet de bedoeling dat deze herschreven substance-uitsluiting probleemloos kan worden ingeroepen door elke juridische constructie die geen brievenbusvennootschap is ter afscherming van de kaaimantaks. Het blijft wel degelijk noodzakelijk om te onderzoeken of aan alle voormelde voorwaarden werd voldaan.

Ter inspiratie van voormelde verduidelijking werd gekeken naar een soortgelijke clausule die is voorzien in de artikelen in de ATAD-richtlijn die betrekking hebben op de invoering van een CFC-maatregel. Tevens wordt verwezen naar de in de vakliteratuur regelmatig aangehaalde rechtspraak van het Hof van Justitie in de zaak Cadbury Schweppes, vanwaaruit de initiële substance-uitsluiting zijn oorsprong vindt doch volgens het nieuw wetsontwerp sindsdien is geëvolueerd. De clausule die in de ATAD-richtlijn is opgenomen gaat volgens het nieuw wetsontwerp immers verder dan het concept van de ‘volstrekt kunstmatige constructies’, die strikt genomen de toepassing van CFC-maatregelen beperken tot de zogenaamde brievenbusvennootschappen.

Uitbreiding aangifteplicht en verplicht bij te voegen bijlage bij de aangifte

De aangifte van juridische constructies dient volgens het wetsontwerp tevens verplicht te worden aangevuld met een specifieke bijlage aan de aangifte, dit teneinde de administratieve opvolging te vergemakkelijken en het beter mogelijk te maken om de budgettaire opbrengst van de kaaimantaks op te volgen. Het wetsontwerp bepaalt dat alle op heden reeds verplicht te melden gegevens dienen te worden opgenomen in de bijlage bij de aangifte, dat in deze bijlage tevens melding dient te worden gemaakt van de inkomsten die door elke juridische constructie afzonderlijk worden verkregen, evenals de in artikel 18, eerste lid, 3° en 3°/1 WIB bedoelde dividenden, met inbegrip van deze die in toepassing van artikel 21, eerste lid, 12° WIB werden vrijgesteld.

Nederlandse stichting administratiekantoor

Om tegemoet te komen aan gerezen onduidelijkheid terzake certificering via Nederlandse Stichting Administratiekantoren (STAK), een techniek die door vele Belgische families wordt gebruikt in het kader van Corporate Governance, werd een passage ingelast in de MvT die het probleem van ongewenste toepassing van de kaaimantaks, zoals die zich dreigde te manifesteren ingevolge de geplande maatregelen, moet vermijden.

“In het kader van de beoogde betere afbakening tussen structuren die geveinsd zijn en structuren die geïnspireerd zijn door legitieme doeleinden van vermogensplanning, wordt vervolgens ook verduidelijkt dat in het geval van certificering van aandelen, deelbewijzen of andere onderliggende activa er moet worden gekeken naar de toepassing van artikel 13 van de wet van 15 juli 1998 betreffende de certificatie van effecten uitgegeven door handelsvennootschappen. Die voorziet in een fiscale transparantie waarmee rekening moet worden gehouden bij de toepassing van de algemene doorkijkregeling zoals voorzien in de Kaaimantaks. De voornoemde wet bepaalt dat in het geval van certificaten deze gelijkgesteld worden met de effecten waarop zij betrekking hebben. In fiscalibus betekent dat dat certificaten niet als afzonderlijke “effecten” worden beschouwd en dat er dus bij certificering of bij de nietigverklaring van deze certificaten géén sprake is van verwezenlijkte meer- of minderwaarden. In toepassing van artikel 13 van de voornoemde wet van 15 juli 1998 wordt de houder van de certificaten, en niet de emittent van die certificaten, beschouwd als rechtstreekse rechthebbende van de dividenden die voortkomen uit deze effecten.”

Door deze passage in de MvT, bij uitstek de bron om de toepassing van de wet te duiden, is de voorrang van de Certificeringswet bevestigd, waardoor de gerezen problemen inzake meerwaarde taxatie in beginsel van de baan zijn. Mogelijks kan de rulingcommissie nog finaal uitsluitsel bieden in het concrete geval.

Blijft nog het probleem van de STAK-BM die strikt gezien niet onder artikel 13 van de Certificeringswet kan worden gevat. Echter, in het licht van de niet-onderworpenheid aan de kaaimantaks van de Nederlandse stichting administratiekantoor – door middel van artikel 13 van de Certificeringswet – alsmede terzake de volkomen fiscale transparantie van de Belgische burgerlijke maatschap waarbij de inkomsten rechtstreeks worden toegerekend aan de vennoten, kan o.i. worden geconcludeerd dat het niet de bedoeling kan zijn om de gecertificeerde maatschap, waarbij de deelbewijzen van een Belgische burgerlijke maatschap worden gecertificeerd middels een Nederlandse stichting administratiekantoor, dan wél aan de kaaimantaks te onderwerpen. In dergelijk geval is er immers evenzeer een onmiddellijke toerekening van de inkomsten aan de vennoten, waarbij er dus geen zwevend vermogen ontstaat, noch is er een verschil in fiscale behandeling van de inkomsten en meerwaarden vooraf aan dan wel nà de certificering. Net zoals de gewone burgerlijke maatschap, die een normaal instrument van vermogensplanning is dat door belastingplichtigen kan worden gebruikt om het economisch landschap vorm te geven, is de gecertificeerde maatschap dat ook. Daarbij mag er dus geen discriminatie ontstaan tussen de situatie waarbij de deelbewijzen ofwel a) niet worden gecertificeerd, ofwel b) worden gecertificeerd middels een Belgische stichting administratiekantoor, ofwel c) worden gecertificeerd middels een Nederlandse stichting administratiekantoor. Fiscaal is er geen verschil. Dit principe van fiscale neutraliteit werd ook reeds eerder in verschillende voorafgaande beslissingen bevestigd, en dat zowel voorafgaand aan de invoering van de kaaimantaks (VB 500.127 dd. 24.11.2005; VB 500.124 dd.23.06.2005; VB 600.439 dd. 19.12.2006; VB 800.096 dd. 03.03.2009) als nà de invoering van de kaaimantaks (VB 2015.538 dd.22.12.2015; VB 2016.613 dd. 18.10.2016). Er is dus geen reden om in dergelijk geval de regels van de kaaimantaks verder toe te passen, daar de gewone volkomen fiscale transparantie reeds worden toegepast. Laat ons er dus vanuit gaan dat aan de gerezen rechtsonzekerheid ook hier door het parlement wordt verholpen.

Het verschil met fiscale transparantie op basis van andere bepalingen

In het advies van de Raad van State wordt de vraag opgeworpen of er een verantwoordbaar verschil in behandeling ontstaat tussen entiteiten waarvan de fiscale transparantie volgt uit de kaaimantaks en entiteiten die transparant zijn ingevolge de toepassing van andere bepalingen. In dit advies werd vervolgens concreet verwezen naar de fiscale transparantie van een burgerlijke maatschap waar de vrijstelling wél doorwerkt bij de uitkering aan de vennoot. De MvT last nu een aantal passages die als geruststelling zijn bedoeld naar de burgerlijke maatschap toe. Op zich is dat vreemd daar de burgerlijke maatschap helemaal niet onder de kaaimantaks valt. Anderzijds werpen die toevoegingen wel een blik op de achterliggende motieven van de voorgestelde wetswijzigingen.

Zo stelt de MvT :

“In antwoord hierop kan worden gesteld dat het ontstane verschil zeer zeker verantwoordbaar is. In deze context moet in herinnering worden gebracht dat de kaaimantaks niet in de eerste plaats beoogt om zoveel mogelijk entiteiten aan het kaaimantaksstelsel te onderwerpen, maar dat dit stelsel vooral beoogt om een ontradend effect te hebben waarbij belastingplichtigen worden ontmoedigd om dergelijke structuren te gebruiken om op die wijze aan belastingontwijking te doen. Integendeel, het stelsel beoogt hen op weg te zetten om de niet-kaaimanwegen te bewandelen.”

“De juridische constructies, die aan de kaaimantaks onderworpen worden, hebben gemeen dat zij enerzijds in de thuisstaat niet of nauwelijks aan de inkomstenbelasting onderworpen worden en anderzijds over weinig of geen substantie beschikken, waardoor zij weinig van doen hebben met het normale economische verkeer. De burgerlijke maatschap (hernoemd bij de invoering van het Wetboek van vennootschappen is daarentegen echter wel een normaal instrument dat door belastingplichtigen kan worden gebruikt om het economisch landschap vorm te geven.”

“Een tweede essentieel verschilpunt is dat juridische constructies, ook deze zonder rechtspersoonlijkheid, tot gevolg hebben dat er zonder toepassing van de kaaimantaks, zwevende vermogens ontstaan, waarvan de inkomsten in veel gevallen aan belasting ontsnappen en niet zomaar kunnen worden toegerekend aan een persoon. Een dergelijke problematiek is bij de maatschap totaal afwezig, aangezien de inkomsten bij dezen automatisch worden toegerekend aan de achterliggende vennoten.”

“Net zoals in het kader van het gelijkheidsbeginsel het verschil in fiscale behandeling tussen vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid en vennootschappen met rechtspersoonlijkheid een ongeoorloofde discriminatie tot gevolg heeft, leidt ook het verschil in fiscale behandeling van een juridische constructie zonder rechtspersoonlijkheid en een maatschap eveneens niet tot een ongeoorloofde discriminatie. De verschillen tussen beide gevallen zijn immers te essentieel om vergelijkbaar te zijn.”

Nu da’s allemaal zeer interessant, maar gaat dus totaal voorbij dat de kaaimantaks helemaal niet van toepassing kàn zijn op een burgerlijke maatschap daar dit géén buitenlandse maar een Belgische entiteit is. Verder lijkt het er sterk op dat de MvT vindt dat buitenlandse structuren verdacht zijn en Belgische structuren ‘normaal’. Dat mag misschien (in welbepaalde gevallen dan) zo zijn, maar dat verantwoordt nog steeds niet waarom er een verschil zou zijn in taxatie qua uitkering bij eerdere fiscaal transparante behandeling. Dus als de MvT dan concludeert dat het een legitiem doel is om te vermijden dat de toepassing van de kaaimantaks meer voordelig is dan de niet toepassing ervan, en dat het ontwerp dan ook juist wil vermijden dat er nieuwe ontwijkingsmechanismen zouden ontstaan, en dat die legitieme doelstelling de keuze verantwoordt die in het ontwerp wordt gemaakt, dan hebben we daar toch zo onze twijfels bij. Het valt af te wachten wat het Grondwettelijk Hof daarvan in voorkomend geval zou zeggen.

Kwalificatie als oprichter op basis van een UBO-register

Artikel 2 §1, 14° WIB wordt aangevuld met een bijkomend vermoeden van “oprichter”, en dat behoudens tegenbewijs en rekening houdend met alle relevante feiten en omstandigheden. Het vermoeden geldt voor elke natuurlijke persoon, aangemerkt in het Belgisch of enig vergelijkbaar buitenlands UBO-register, als een uiteindelijke begunstigde van een vennootschap, fiducie, trust, stichting, vereniging zonder winstoogmerk, of een constructie die vergelijkbaar is met een fiducie of trust, en die ook een juridische constructie is. Dit is dus een weerlegbaar vermoeden, louter aanvullend bij de vijf andere definities van oprichter.

Inwerkingtreding

Deze aangepaste kaaimantaks 2.1 zou volgens artikel 43 van het ontwerp in werking treden voor uitkeringen vanaf 1 januari 2024 enerzijds en anderzijds voor inkomsten vanaf 1 januari 2024 door juridische constructies verkregen. Over enige grandfathering voor opgepotte reserves in juridische constructies opgebouwd in de periode 2015/2023 wordt niets gezegd. Blijkbaar is het dus de bedoeling om uitkering van “oude fiscaal vrijgestelde meerwaarden” vanaf 1 januari 2024 als dividend aan 30% te gaan belasten. Of hoe op slinkse manier dan toch een meerwaardebelasting van 30% wordt ingevoerd … Wat de bijlage bij de aangifte betreft, dat gaat al in vanaf aanslagjaar 2024.

Conclusie

Onder de noemer ‘kaaimantaks 2.1’ wordt de kaaimantaks ingrijpend aangepast. Bepaalde van de voorgestelde maatregelen roepen ernstige vragen op in verband met gelijke behandeling en proportionaliteit van de maatregel. Ook de slinkse invoering van een meerwaardebelasting van 30% in strijd met eerdere engagementen doet de wenkbrauwen fronsen.

Uiteraard volgen wij dit nauwgezet voor u op en houden wij u op de hoogte zodra er nieuwigheden/verduidelijkingen in deze te melden zijn. Wordt uiteraard vervolgd.

[1] Programmawet 10 augustus 2015, BS 18 augustus 2015.

[2] Wet 26 december 2015 houdende maatregelen inzake de versterking van jobcreatie en koopkracht, BS 30 december 2015, ed. 2.

[3] Programmawet 25 december 2017, BS 29 december 2017, ed. 1.

[4] G.D. GOYVAERTS, “De kaaimantaks 2.0. Een kritische commentaar bij de aanpassing van de kaaimantaks door de wet van 25 december 2017”, TFR 2018, afl. 546, 657.

[5] Parl.St. Kamer 2014-2015, nr. 54-1125/009,46.

[6] Eigen toevoeging

[7] Parl.St. Kamer 2017-18, 6 november 2017, Doc. 54-2746/001, p. 182.

[8] Parl.St. Kamer 2017-18, 6 november 2017, Doc. 54-2746/001, p.36.

[9] G.D. GOYVAERTS, “De kaaimantaks 2.0. Een kritische commentaar bij de aanpassing van de kaaimantaks door de wet van 25 december 2017”, TFR 2018, afl. 545, 653.

Bron: Tiberghien