>>>Erfdienstbaarheden: een overzicht van de nieuwe artikelen, telkens verduidelijkt met de motivering uit de Memorie van Toelichting (LegalNews)

Erfdienstbaarheden: een overzicht van de nieuwe artikelen, telkens verduidelijkt met de motivering uit de Memorie van Toelichting (LegalNews)

Auteur: LegalNews

Publicatiedatum: 12/08/2020

In deze bijdrage, sommen we de nieuwe artikelen op, telkens met een eigen selectie uit de oorspronkelijke Memorie van Toelichting uit het oorspronkelijke wetsontwerp van 31 oktober 2018.

Wie de integrale Memorie van Toelichting wil raadplegen: DOV 54. 3348/001

In dit artikel overlopen we de wijzigingen inzake erfdienstbaarheden (ondertitel 3).

Hoofdstuk 1. Algemene bepalingen

Definitie (art. 3.114)

1. Nieuw artikel

Art. 3.114:

Een erfdienstbaarheid is een last op een onroerend goed, het lijdend erf, tot gebruik en tot nut van andermans onroerend goed, het heersend erf. Een erfdienstbaarheid kan ook worden gevestigd tussen:

1° onroerende goederen die aan dezelfde persoon toebehoren indien één van hen bezwaard is met een zakelijk gebruiksrecht ten voordele van een derde;

2° onroerende goederen waarvan het ene in eigendom en het andere in mede-eigendom is bij dezelfde persoon.

Een erfdienstbaarheid kan voor de titularis van het lijdend erf bestaan in een plicht om zich te onthouden van een bepaald gebruik of om een bepaald gebruik vanwege het heersend erf toe te laten. In beide gevallen moet de erfdienstbaarheid in een rechtstreeks en onmiddellijk verband staan met het gebruik en nut van het heersend erf.

Een erfdienstbaarheid kan positieve of negatieve verbintenissen met zich meebrengen die aanvullend zijn op de hoofdlast die de erfdienstbaarheid uitmaakt en die het zakelijke regime hiervan volgen.

2. Reden van de wijzigingen

In de 21ste eeuw lijkt het gepast om het woord “erf”, dat in de eerste plaats doelt op het grondperceel, te vervangen door het meeromvattende begrip “onroerend goed”.

Dat spoort ook meer met de doorgevoerde wijzigingen in de titel betreffende het opstalrecht: de gevallen waarin iemand eigenaar is van een gebouw of van een volume zonder eigenaar te zijn van het grondoppervlak zijn steeds talrijker.

Voortaan kan een erfdienstbaarheid worden gevestigd ten voordele of ten laste van louter een gebouw, zonder dat de grond toebehoort aan dezelfde persoon.

Wel zijn de gebruikelijke termen “heersend erf” en “lijdend erf” behouden, waarbij zij op zichzelf staan of verwijzen naar de titularis, in ruime zin, van het lijdend of heersend erf, precies om zowel de eigenaar als de titularis van een zakelijk gebruiksrecht te integreren die voor de duur van zijn recht een erfdienstbaarheid zou vestigen.

Gelet op die co-existentie van zakelijke rechten, al dan niet tijdelijk, op verschillende delen van een perceel, moest erin voorzien worden dat een erfdienstbaarheid kan worden gevestigd tussen twee onroerende goederen die behoren tot eenzelfde persoon, indien één ervan bezwaard is met een zakelijk gebruiksrecht ten gunste van een derde.

Ook wordt de mogelijkheid bevestigd dat een erfdienstbaarheid kan bestaan tussen twee onroerende goederen waarbij iemand eigenaar is van het ene en mede-eigenaar van het andere, waarvan vaak gebruik gemaakt wordt in appartementsgebouwen.

Is het vandaag nog steeds nodig om te verduidelijken dat de erfdienstbaarheid niet kan worden gevestigd ten laste / ten gunste van personen, gelet op de definitie ervan? Waar deze verduidelijking gerechtvaardigd was in functie van de breuk met het feodale systeem, lijkt zij thans overbodig of behoeft zij op zijn minst verfijning. De evolutieve rechtspraak van het Hof van Cassatie wordt overgenomen: de erfdienstbaarheid moet in rechtstreeks en onmiddellijk verband staan met het heersend erf. De voorgestelde definitie laat beter zien dat de erfdienstbaarheid kan bestaan in een positief nut van andermans erf -dat bewaard kan blijven door de titularis van het lijdend erf, mits hij daardoor de uitoefening van de verleende erfdienstbaarheid niet belemmert – of daarentegen in het nalaten om bepaalde daden van gebruik te stellen door de titularis van het lijdend erf.

Ook is het van belang dat de kwalitatieve verbintenissen inbegrepen zijn, ongeacht zij positief of negatief zijn, en dat het zakelijke regime ervan wordt aangegeven. Het ontwerp staat neutraal ten opzichte van de vraag of die kwalitatieve verbintenissen extern dan wel inherent aan de erfdienstbaarheid zijn.

Vanuit diezelfde optiek van vereenvoudiging en modernisering wordt voorgesteld om het huidig artikel 687, met zijn onderscheid tussen stedelijke en landelijke erfdienstbaarheden, dat thans irrelevant is, te schrappen

Zichtbaarheid van de erfdienstbaarheid (art. 3.115)

1. Nieuw artikel

Art. 3.115:

Erfdienstbaarheden zijn zichtbaar of niet zichtbaar.

Zichtbare erfdienstbaarheden zijn voor een normaal voorzichtige en redelijke titularis van een zakelijk recht op het lijdend erf zichtbaar door duurzame en zichtbare bouwwerken of een geregelde activiteit, waarvan er sporen zijn op het lijdende erf. De overige erfdienstbaarheden zijn niet zichtbaar.

2. Reden van de wijzigingen

Het criterium voor het voortdurende of niet voortdurende karakter is, in de klassieke opvatting, een intrinsiek criterium van de erfdienstbaarheid. Nochtans bestaat er in de rechtspraak en rechtsleer discussie over de kwalificatie van diverse erfdienstbaarheden, zoals de erfdienstbaarheid van afvoer, d.i. de erfdienstbaarheid voor de afvloeiing van huishoudelijk afvalwater, als voortdurende of niet voortdurende erfdienstbaarheid.

Sommigen maken een onderscheid tussen de erfdienstbaarheid van afvoer (kunstmatig water) en de erfdienstbaarheid van waterafvloeiing (natuurlijk water) en zien geen enkele reden om de eerste als niet voortdurend en de tweede als voortdurend te kwalificeren. Zij verwerpen het argument van de aard van het water in kwestie: kunstmatig enerzijds, natuurlijk anderzijds. Zij zijn van mening dat niet datgene wat omsloten is maar datgene wat omsluit van belang is en, vermits beide dienstbaarheden uitgeoefend worden via een leiding, er bijgevolg daartussen geen onderscheid te maken valt en beide dus beschouwd moeten worden als voortdurend.

In hun denkpatroon kwalificeren die auteurs onder de voortdurende erfdienstbaarheden ook alle gas- en elektriciteitsleidingen. Daartegenover staat dat het Hof van Cassatie recent nog, in een arrest van 21 maart 2013 geoordeeld heeft dat de erfdienstbaarheid van afvloeiing van huishoudelijk afvalwater niet voortdurend is. De controverse houdt aan en zet de relevantie van het onderscheid tussen voortdurend / niet voortdurend op de helling; nochtans heeft dit onderscheid thans gevolgen op het niveau van zowel de verkrijging als de bescherming of het tenietgaan van de erfdienstbaarheden.

De opstellers stellen dus voor, naar het voorbeeld van andere rechtsstelsels, om zich te richten op het al dan niet zichtbare karakter van de grondlast, met het oog op meer bescherming van derden en een vereenvoudiging van de problematiek. Het systeem is eenvoudiger, pertinenter en voortaan ook transparanter.

Het zichtbare karakter wordt thans evenwel ruimer opgevat, met inbegrip van niet alleen de zichtbare en voortdurende werken maar ook de sporen die bestaan van een geregelde activiteit. In beide gevallen moeten die sporen of werken zich bevinden op het lijdend erf en kunnen waargenomen worden door een voorzichtige en redelijke titularis (of toekomstige titularis).

Bronnen van erfdienstbaarheden (art. 3.116)

1. Nieuw artikel

Art. 3.116:

Erfdienstbaarheden worden gevestigd bij wet of door menselijk handelen.

Behalve de wettelijke erfdienstbaarheden die in hoofdstuk 3 zijn opgenomen, geniet de titularis van een zakelijk gebruiksrecht op een onroerend goed op grond van de wet van alle erfdienstbaarheden die noodzakelijk zijn voor de uitoefening van zijn recht op het bezwaarde onroerend goed.

De wettelijke bepalingen betreffende de erfdienstbaarheden die ontstaan door menselijk handelen zijn ook van toepassing op de wettelijke erfdienstbaarheden, behoudens andersluidende bepalingen of onverenigbaarheid met de bedoeling van de wetgever.

2. Reden van de wijzigingen

Hier wordt gewag gemaakt van het onderscheid tussen wettelijke erfdienstbaarheid en erfdienstbaarheid door menselijk handelen, met het oog op een grotere leesbaarheid in de nieuwe structuur. Tegelijk wordt het irrelevante onderscheid tussen natuurlijke erfdienstbaarheden, als afgeleide van de plaatselijke gesteldheid, en wettelijke erfdienstbaarheden geschrapt.

De opstellers van dit ontwerp willen tevens de regeling van de erfdienstbaarheden door menselijk handelen a priori instellen als gemeen recht van de erfdienstbaarheden.

Wel moet voorbehoud worden gemaakt voor specifieke bepalingen betreffende deze of gene wettelijke erfdienstbaarheid die daarvan zou kunnen afwijken, uitzonderlijk zelfs op dwingende wijze. Ook moet voorbehoud worden gemaakt voor de bepalingen van gemeen recht die niet zouden stroken met de ratio legis in bepaalde specifieke gevallen van wettelijke erfdienstbaarheden.

Bij de vermelding van die bronnen van erfdienstbaarheden, stellen de opstellers vanuit een streven naar efficiëntie voor om in die algemene bepalingen een nieuwe wettelijke erfdienstbaarheid te vermelden. Deze wordt niet gedefinieerd in termen van de dienst of het precieze nut, maar veeleer vanuit een meer algemene optiek: datgene wat op een perceel dat bezwaard is met een zakelijk gebruiksrecht noodzakelijk is opdat de titularis van dergelijk recht op een onroerend goed het zou kunnen uitoefenen: “de titularis van een zakelijk gebruiksrecht op een onroerend goed krachtens de wet is begunstigde van alle erfdienstbaarheden die noodzakelijk zijn voor de uitoefening van zijn recht op het erf van de eigenaar die bezwaard is met voornoemd zakelijk recht”.

In afwijking op de regel “nemini res sua servit”, voorziet artikel 3.129, eerste lid in fine er bijgevolg in dat “(…) een erfdienstbaarheid kan worden gevestigd tussen twee onroerende goederen die behoren tot eenzelfde persoon, indien een ervan bezwaard is met een zakelijk gebruiksrecht ten gunste van een derde.”

Hoofdstuk 2 . Erfdienstbaarheden door menselijk handelen

Afdeling 1. Specifieke wijzen van verkrijging

Rechtshandeling (art.3117)

1. Nieuw artikel

Art. 3.117:

Alle erfdienstbaarheden kunnen gevestigd worden door rechtshandeling. Erfdienstbaarheden die ontstaan door rechtshandeling kunnen worden bewezen door een titel van erkenning uitgaande van de titularis van het lijdend erf op het tijdstip van de opmaak ervan.

Ze kunnen worden gevestigd door de eigenaar of titularis van een zakelijk gebruiksrecht binnen de grenzen van zijn recht.

2. Reden van de wijzigingen

In antwoord op de opmerkingen van de Raad van State wordt opgemerkt dat de titel van deze afdeling effectief betrekking heeft op specifieke ontstaanswijzen, enerzijds doordat er specifieke wijzen worden bepaald die beperkt zijn tot erfdienstbaarheden (zoals de bestemming door de huisvader), anderzijds doordat het om preciseringen gaat (titel van erkenning, verjaring enkel voor zichtbare erfdienstbaarheden) die dus specifieke regels uitmaken.

De huidige artikelen 690 en 691 betreffen de erfdienstbaarheden ontstaan door titel. Volgens vaste rechtspraak (Cass. 12 december 2013), moet de term “titel” begrepen worden als de rechtshandeling, d.i. het negotium, waarmee de erfdienstbaarheid gevestigd wordt. De opstellers stellen dus voor om het woord “rechtshandeling” te hanteren. Die rechtshandeling kan eenzijdig zijn, zoals een testament, of meerzijdig, zoals een overeenkomst. Voor de vestiging ervan is geen enkele specifieke vorm vereist. Wel wordt het opstellen van een instrumentum aanbevolen om bewijsproblemen te vermijden, of zelfs van een notariële akte die kan worden overgeschreven met het oog op de tegenwerpelijkheid.

Bij ontstentenis van vestigingstitel en bewijs ervan, voorziet de wet (art. 695 BW) uitdrukkelijk in de mogelijkheid om een titel van erkenning voor te leggen. Deze mogelijkheid wordt hier hernomen. Dit bijzondere bewijsmiddel, wanneer het uitgaat van de actuele eigenaar of vorige eigenaar van een lijdend erf, is belangrijk gezien het eeuwigdurende karakter van erfdienstbaarheden, en voorkomt dat het bewijs moet worden geleverd van het verlies van de oorspronkelijke titel overeenkomstig artikel 1337 van het Burgerlijk Wetboek. De gehanteerde formulering benadrukt het belang van de hoedanigheid van de titularis op het tijdstip van het opstellen ervan.

Tot slot, aangezien een erfdienstbaarheid een beperking inhoudt op de gebruikelijke bevoegdheden van de eigenaar, moet de rechtshandeling tot vestiging van de erfdienstbaarheid in principe uitgaan van degene die beschikt over dergelijke bevoegdheid op het lijdend erf. Een erfdienstbaarheid kan worden toegestaan – voor de duur van het recht- door de titularis van een zakelijk recht op het lijdend erf, zoals de vruchtgebruiker, de erfpachter of de opstalhouder.

De titularissen van zakelijke rechten zijn aldus gemachtigd om erfdienstbaarheden te bedingen met inachtneming van het adagium “Nemo plus iuris (…)”.

De respectieve artikelen 2 en 6 van de wetten van 10 januari 1824 voorzien daarin immers uitdrukkelijk voor de erfpachter en voor de opstalhouder. De regel wordt op algemene wijze geformuleerd voor alle titularissen van een zakelijk gebruiksrecht.

Verkrijgende verjaring (art. 3.118)

1. Nieuw artikel

Art. 3.118:

Zichtbare erfdienstbaarheden kunnen ontstaan door verkrijgende verjaring onder de voorwaarden van de artikelen 3.26 en 3.27.

2. Reden van de wijzigingen

Aangezien doorheen deze wijziging het zichtbare karakter van een erfdienstbaarheid ruimer is opgevat, lijkt het niet langer noodzakelijk om terug te grijpen naar het begrip voortdurende erfdienstbaarheid. Die laatste vereiste wordt derhalve niet hernomen voor de verkrijging door verjaring. Dit verhoogt de transparantie en eenvoud van deze problematiek. De belangen (van een kandidaat-verkrijger) van het lijdend erf worden voldoende gevrijwaard wanneer dat laatste de gedraging van de titularis van het toekomstige heersend erf heeft kunnen waarnemen. Die gedraging zal dan bestaan in ofwel het opzetten van zichtbare en voortdurende werken ofwel in een regelmatige activiteit die blijkt uit zichtbare sporen die de rechten van het lijdend erf voldoende tegenspreken.

In de praktijk betekent zulks dat de erfdienstbaarheid van overgang vatbaar wordt voor verkrijgende verjaring mits de overgang in de feiten regelmatig zijn en veruitwendigd door om het even welke sporen op het lijdend erf (snoeien van de vegetatie, aanleg van een verharding, aanbrengen van een omheining, maaien van het stuk van de doorgang, bandensporen van een voertuig, enz.). Hetzelfde geldt voor de erfdienstbaarheid van waterbron, bijvoorbeeld middels een pomp op het heersend erf die aan het naburige erf grenst via een buis. Hetzelfde geldt ook voor de erfdienstbaarheden van rioleringen voor huishoudelijk afvalwater of voor drinkwatervoorziening, mits de leidingen, op zijn minst gedeeltelijk, zichtbaar zijn en zich bevinden op het lijdend erf.

De verkrijgende verjaring wordt beoogd zonder verduidelijking van duurtijd, teneinde zowel de verjaring na dertig jaar als de verkorte verjaring, volgens de respectieve voorwaarden ervan, mogelijk te maken.

Bestemming door de eigenaar (art. 3.119)

1. Nieuw artikel

Art. 3.119:

Een erfdienstbaarheid ontstaat door bestemming door de eigenaar wanneer twee thans van elkaar gescheiden percelen aan dezelfde eigenaar hebben toebehoord en er op het moment van de verdeling een dienstbaarheid bestaat tussen de percelen die tot stand gebracht of behouden werd door die enige eigenaar.

Die wijze van verkrijging geldt enkel voor erfdienstbaarheden die zichtbaar zijn op het tijdstip van de verdeling.

2. Reden van de wijzigingen

François Laurent steunt de vereiste van het zichtbare karakter van de erfdienstbaarheid op de stilzwijgende instemming van de partijen over het behoud van de band van dienstbaarheid: de verkrijger van het gesplitste goed moet kennis hebben van het bestaan van de band van dienstbaarheid om in te stemmen met het behoud ervan.

Wat het vereiste van het voortdurende karakter betreft, geeft hij het voorbeeld van de overgang tussen twee percelen die toebehoren aan dezelfde eigenaar en waarneembaar is dankzij een poort en een aangelegde weg. Bij de scheiding van de percelen blijven de poort en de weg behouden. F. LAURENT is evenwel van mening dat er geen erfdienstbaarheid kan ontstaan omdat er twijfel is over de intentie van de partijen: de doorgang wordt behouden, maar volgens welke titel: eenvoudig gedogen of erfdienstbaarheid? Bij twijfel zou men, in zijn opvatting, niet kunnen uitgaan van de wil tot vestiging van erfdienstbaarheid door stilzwijgende instemming aangezien hiervan slechts sprake is wanneer er onmogelijk een andere interpretatie kan worden gegeven aan het feit waaruit men de wilsovereenstemming wil afleiden.
De opstellers van dit ontwerp steunen de gedachte dat werken of sporen die zichtbaar zijn vanaf het lijdend erf de bescherming ervan bij de verkrijging mogelijk maken.

Er wordt benadrukt dat dit zichtbaar moet zijn voor een voorzichtige en redelijke persoon op het ogenblik van de splitsing (en we hebben deze terminologie in antwoord op de Raad van State aangepast om in overeenstemming te zijn met deze verwijzing naar de voorzichtige en redelijke persoon). Deze kan zich daartegen in voorkomend geval verzetten middels een uitdrukkelijke clausule in de akte. Er wordt enkel naar de bestemming door de eigenaar zelf gepeild: deze bijzondere wijze van vestiging van een erfdienstbaarheid wordt aan de eigenaar voorbehouden (in tegenstelling tot de erfdienstbaarheden gevestigd door rechtshandeling).

Het is niet relevant om het geval van herleving van een erfdienstbaarheid door bestemming door de huisvader over te nemen. Deze geeft aanleiding tot controverse wat het bewijs van de oorspronkelijke erfdienstbaarheid betreft. Wat moet immers bewezen worden? Het eerdere bestaan van de erfdienstbaarheid gevestigd door titel (in welk geval de bepaling weinig betekenisvol is) of eenvoudigweg het bestaan van het zichtbare teken vóór de verdeling van de erven? De rechtsleer neigt naar de eerste zienswijze.

Het Hof van Cassatie heeft zich hierover vooralsnog niet uitgesproken. Het opzet van het vroegere artikel 694 lijkt te kunnen worden voortgezet, door aanpassing van de hypothese van het tenietgaan door vermenging.

Afdeling 2. Rechten en verplichtingen van de partijen

Gebruik en omvang (art. 3.120)

1. Nieuw artikel

Art. 3.120:

Het gebruik en de omvang van een erfdienstbaarheid door menselijk handelen worden bepaald door de bedoeling van de partijen, zoals uitgedrukt in de vestigingsakte of erkenningsakte, door de feitelijke uitoefening van de erfdienstbaarheid of door de plaatselijke gesteldheid van de dienstbaarheid.

2. Reden van de wijzigingen

Artikel 686 wordt behouden en aangevuld om naast de wil van de partijen, zoals uitgedrukt in de titel (cf. artikel 1156 van het Burgerlijk Wetboek), de feitelijke uitoefening naar voren te schuiven. Dat is met name het geval als het gaat om een erfdienstbaarheid ontstaan door verkrijgende verjaring, en de overige feitelijke elementen van de dienstbaarheid, wanneer het gaat om de bestemming door de eigenaar van de percelen

Onderhoud en bouwwerken (art. 3.121)

1. Nieuw artikel

Art. 3.121:

De titularis van een erfdienstbaarheid mag alle werkzaamheden en bouwwerken uitvoeren die nodig zijn voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid en voor het behoud ervan.

Die werkzaamheden en bouwwerken worden door hem en op zijn kosten uitgevoerd tenzij die uitsluitend aan de fout van de titularis van het lijdend erf te wijten zijn.

Indien die werkzaamheden en bouwwerken ook nuttig zijn voor het lijdend erf, worden deze kosten gedeeld volgens het nut ervan voor elk perceel.

2. Reden van de wijzigingen

Het woord “gebruik” uit de artikelen 696 en 697 van het Burgerlijk Wetboek wordt vervangen door “uitoefening.”

Artikel 696, eerste lid BW wordt niet als zodanig hernomen omdat het vervat zit in de bevestiging dat de titularis van het heersend erf alle nodige werkzaamheden en bouwwerken mag uitvoeren voor het uitoefenen van de erfdienstbaarheid: wie een verdergaande bevoegdheid mag uitoefenen (noodzakelijke werkzaamheden met het oog op uitoefening) mag ook een minder vergaande bevoegdheid uitoefenen (noodzakelijk gebruik met het oog op uitoefening).

Het huidige artikel 697 BW blijft ongewijzigd, behoudens (1) het voorbehoud voor de hypothese van de fout van de titularis van het lijdend erf en (2) de toevoeging van “mag”, waaruit moet blijken dat het gaat om een mogelijkheid overeenkomstig de uitlegging van die bepaling: de titularis van het heersend erf is gemachtigd om de nodige werken uit te voeren voor de uitoefening en het onderhoud van de erfdienstbaarheid, zonder dat hij daartoe kan worden verplicht door de titularis van het lijdend erf. Er is op te wijzen dat de vervallenverklaring in het algemeen deel werd veralgemeend tot alle zakelijke gebruiksrechten: “de vervallenverklaring (kan worden) uitgesproken door de rechter, indien de titularis misbruik maakt van zijn gebruik en genot, hetzij door het goed te beschadigen, hetzij door bij gebrek aan onderhoud de waarde ervan kennelijk te doen verminderen.”

Tot slot wordt voorzien in een kostenverdeling indien de werken nuttig zijn voor zowel het heersend als lijdend erf.

In antwoord op de opmerkingen van de Raad van State, benadrukken we dat, zoals uitgelegd in de commentaren onder artikel 129, “titularis” zowel verwijst naar de eigenaar als naar de titularis van een zakelijk gebruiksrecht.

Afstand (art. 3.122)

1. Nieuw artikel

Art. 3.122:

Wanneer de eigenaar van het lijdend erf door de titel verplicht is de werkzaamheden en bouwwerken nodig voor de uitoefening en het behoud van de erfdienstbaarheid op zijn kosten uit te voeren, kan hij afstand doen van het gehele lijdend erf, of het gedeelte van het lijdend erf dat noodzakelijk is voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid, ten voordele van de eigenaar van het heersend erf. In dat geval eindigt de erfdienstbaarheid door vermenging. Die afstand vergt de instemming van de eigenaar van het heersend erf.

Indien de eigenaar van het heersend erf zijn instemming weigert, behoudt de eigenaar van het lijdend erf zijn eigendom maar gaat de erfdienstbaarheid teniet.

In beide gevallen is de eigenaar van het lijdend erf, niettegenstaande artikel 3.17, tweede lid, bevrijd van elke bestaande of toekomstige verbintenis en is de eigenaar van het heersend erf bevrijd van zijn toekomstige verbintenissen.

2. Reden van de wijzigingen

Ter bevordering van de leesbaarheid wordt afzonderlijk van de basisregel, de mogelijkheid behouden om de kosten van de werkzaamheden om te keren. Dit is mogelijk door het instellen van accessoire kwalitatieve verbintenissen voor de titularis van het lijdend erf en de mogelijkheid om zich te bevrijden, door afstand te doen. De mogelijkheid van afstand moet immers behouden blijven en met betrekking tot accessoire kwalitatieve verbintenissen. Van belang is de precisering van de omvang van de afstand, die kan variëren naargelang het soort erfdienstbaarheid. Wat de uitwerking ervan betreft, zal de titularis van het lijdend erf zal bevrijd zijn van de toekomstige en bestaande lasten.
Het vereisen van het akkoord van de eigenaar van het heersend erf bleek voor de opstellers een groter evenwicht te bieden aan die mogelijkheid om zich te bevrijden voor de titularis van het lijdend erf. Bij gebreke aan akkoord wordt voorzien in het tenietgaan van de erfdienstbaarheid en van de overeenstemmende bestaande en toekomstige verbintenissen van het lijdend erf.

Immers werd aan het heersend erf de mogelijkheid geboden om eigenaar te worden van het perceel of van een deel ervan.

Verdeling van de onroerende goederen (art. 3.123)

1. Nieuw artikel

Art. 3.123:

Bij verdeling van het heersend erf blijft de erfdienstbaarheid verschuldigd volgens dezelfde modaliteiten ten voordele van elke partij, zonder dat de toestand van het lijdend erf gevoelig mag worden verzwaard.

Bij verdeling van het lijdend erf mag de toestand van het heersend erf daar verminderd noch vermeerderd uit komen.

De rechter bepaalt, indien nodig, de nieuwe modaliteiten van de erfdienstbaarheid ten laste en ten voordele van elk onroerend goed.

2. Reden van de wijzigingen

Hier wordt gedoeld op de verdeling van het onroerend goed, ten einde af te stemmen met het verzwaringsverbod van erfdienstbaarheden. Dat verzwaringsverbod voorziet erin dat bepaalde wijzigingen toegelaten zijn, rekening houdend met de technische en maatschappelijke evoluties sinds het ontstaan van de erfdienstbaarheid, indien zulks spoort met de wil van de partijen en de bedoeling van de erfdienstbaarheid. Aangezien de verdeling van het heersend erf vaak aanleiding dreigt te geven tot een lichte verzwaring wordt voorgesteld dat enkel de gevoelige verzwaring omwille van de verdeling wordt verboden.

In lijn met andere hedendaagse wetgevingen moet naast de hypothese van verdeling van het heersend erf, ook de hypothese van verdeling van het lijdend erf worden bekeken. De gevolgen hiervan zullen afhangen van het soort erfdienstbaarheid en van de mogelijke ligging ervan, zonder dat zulks het heersend erf ten goede kan komen of kan schaden.

Toestand van het lijdend erf (art. 3.124)

1. Nieuw artikel

Art. 3.124:

De titularis van het lijdend erf mag niets doen dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid vermindert of minder gemakkelijk maakt.
Hij mag de plaatsgesteldheid niet wijzigen, noch de uitoefening van de erfdienstbaarheid verplaatsen, tenzij daartoe een objectief belang bestaat. In geval van verplaatsing moet hij op eigen kosten aan de eigenaar van het heersend erf een plaats op het lijdend erf aanbieden waarop de rechten even gemakkelijk kunnen worden uitgeoefend.

2. Reden van de wijzigingen

De mogelijkheden tot verlegging van de uitoefening van de erfdienstbaarheid (het zijn de actuele bewoordingen van artikel 701, die behouden worden omdat ze geen probleem qua leesbaarheid stellen) worden ruimer voorgesteld doordat het objectieve belang als criterium wordt geviseerd.

Het begrip “objectief belang” wordt aan de beoordeling van de magistraat overgelaten, in het licht van de concrete omstandigheden van het geval. In antwoord op de Raad van State, wordt inderdaad opgemerkt dat het gaat om een veralgemening van de huidige bewoordingen die handelen over “een meer bezwarende aanwijzing” of “voordelige herstellingen,” wat ook aanleiding geeft tot betwisting door het gebruik van de adjectieven “bezwarend” of “voordeliger.”

Door die veralgemening zijn de mogelijkheden tot verlegging gunstiger voor het lijdend erf.

Daarom wordt in de eerste zin de vereiste aangehouden dat niets mag worden gedaan dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid “minder gemakkelijk” zou maken, veeleer dan “ongemakkelijker”, zoals voorgesteld in het Avant-Projet Capitant, teneinde een evenwichtige oplossing te behouden. De mogelijkheid om een andere bedding voor te stellen, wordt zoals gezegd behouden en zelfs uitgebreid. Het is immers mogelijk dat het lijdend erf een andere bestemming of configuratie krijgt. Een dergelijke wijziging moet mogelijk zijn, door de titularis van de erfdienstbaarheid onder bepaalde voorwaarden te doen instemmen met de verplaatsing ervan. Opdat de verplaatsing zou kunnen worden verkregen, vergt dit ontwerp dat het lijdend erf aantoont dat het daartoe een objectief belang heeft.

Op grond van de huidige wettekst is omstreden waar de nieuwe voorgestelde plaats zich moet of kan situeren: volgens sommigen kan de nieuwe voorgestelde plaats zich enkel op het lijdend erf situeren terwijl volgens anderen het tracé zich kan situeren op een ander perceel dat toebehoort aan de eigenaar van het lijdend erf.

Dit ontwerp preciseert dat de voorgestelde plaats zich moet situeren op het lijdend erf, hetgeen uiteraard geenszins belet, gelet op het principieel aanvullende karakter van dit Boek, dat de eigenaar van een ander perceel ermee instemt om de erfdienstbaarheid ten laste te nemen. De verplaatsingskosten zijn ten laste van de eigenaar van het lijdend erf. In antwoord op de Raad van State, hebben de opstellers niet in een bijzondere procedure voorzien. Enerzijds willen ze het minnelijk akkoord tussen partijen aanmoedigen en anderzijds is er geen enkele reden om in een bijzondere procedure te voorzien. Wat de informatie betreft, deze wordt door de hypothecaire publiciteit gewaarborgd.

Toestand van het heersend erf (art. 3.125)

1. Nieuw artikel

Art. 3.125:

De titularis van het heersend erf mag de uitoefening van de erfdienstbaarheid wijzigen, rekening houdend met de technische en maatschappelijke evoluties sinds het ontstaan van de erfdienstbaarheid, onder voorbehoud van de wil van de partijen en het doel van de erfdienstbaarheid.

2. Reden van de wijzigingen

Huidig artikel 702 omvat twee regels: enerzijds mag de titularis van de erfdienstbaarheid deze enkel uitoefenen binnen de grenzen van zijn titel, ook al zou hij bij een ander gebruik geen schade berokkenen aan het lijdend erf, en anderzijds moet hij deze uitoefenen zonder de toestand van het lijdend erf te verzwaren, ook al zou hij binnen de grenzen van zijn titel blijven.

De bepaling doet evenwel problemen rijzen en geeft aanleiding tot uiteenlopende en soms tegenstrijdige toepassingen door de hoven en rechtbanken. Er zijn gevallen waarin men veel soepelheid toelaat in het kader van artikel 702 BW, met name wanneer het gaat om oude bedingen. Wanneer de vestigingstitel van de erfdienstbaarheid oud is en geformuleerd is in termen van archaïsche elementen of factoren, erkennen de hoven en rechtbanken soms dat de erfdienstbaarheid enigszins verschillend van de vestigingstitel wordt uitgeoefend. De aanpassing aan het moderne leven, de evolutie van de technologieën of gewoonten rechtvaardigen dus in specifieke gevallen afwijkingen op hetgeen oorspronkelijk was bedongen, voor zover de toestand van het lijdend erf daardoor niet (of volgens sommigen niet onredelijk) wordt verzwaard.

Die bedenkingen zetten ertoe aan om afstand te nemen van de letterlijke bewoordingen van de titel, wat niet zou sporen met het evolutieve karakter van de erfdienstbaarheden, die – zoals hierboven gezegd – eeuwigdurend zijn. Derhalve moet men, overeenkomstig de bedoeling van de partijen, veranderingen toelaten die niet alleen rekening houden met de technologische ontwikkelingen maar ook met maatschappelijke evoluties die zich voorgedaan hebben sinds de vestiging van de erfdienstbaarheid, door verwijzing naar de finaliteit (doel, doelstelling) van de erfdienstbaarheid. In antwoord op de Raad van State, merken de opstellers op dat zij een meer functionele benadering in het kader van erfdienstbaarheden hebben willen bieden. Het leek opportuun om wijzigingen ten aanzien van strakke modaliteiten toe te laten. Indien het artikel in twee zou worden geknipt, zou dat een terugtred zijn.

Afdeling 3. Specifieke wijzen van tenietgaan

Bevrijdende verjaring (art. 3.126)

1. Nieuw artikel

Art. 3.126:

Erfdienstbaarheden doven geheel of gedeeltelijk uit door het niet uitoefenen daarvan gedurende dertig jaar, ongeacht of zulks het gevolg is van een menselijk handelen, een materiële belemmering of overmacht. De bewijslast voor het uitdoven, rust op de eigenaar van het lijdend erf. De erfdienstbaarheid gaat slechts teniet in de mate van dat onbruik.

De termijn van dertig jaar begint te lopen vanaf het onbruik.

2. Reden van de wijzigingen

De vraag wat de gevolgen zijn indien een erfdienstbaarheid niet wordt uitgeoefend, wordt in ruime mate vereenvoudigd doordat het onderscheid voortdurend/ niet voortdurend verdwijnt. De terminologie in de artikelen 703 en 704 wordt thans immers ernstig bekritiseerd vanuit de rechtsleer. Deze is van mening dat het enige belang van die bepalingen erin bestaat het geval van toevallige onmogelijkheid tot uitoefening van de erfdienstbaarheid gelijk te stellen met de overige gevallen van het niet uitoefenen, door al die gevallen zonder onderscheid te onderwerpen aan het principe van de bevrijdende verjaring na dertig jaren.

Het regime van het niet uitoefenen zou bijgevolg eengemaakt worden, ongeacht de niet-uitoefening zijn grondslag vindt in de wil, een belemmering of toeval. De mogelijkheid van het gedeeltelijk tenietgaan, opgenomen in artikel 708 van het Burgerlijk Wetboek, wordt behouden, waarbij de erfdienstbaarheid tenietgaat in zoverre zij niet wordt uitgeoefend gedurende 30 jaar. In de voorgestelde tekst is het onderscheid tussen het volledige of gedeeltelijke niet uitoefenen in functie van het type van erfdienstbaarheid niet meer terug te vinden. Het onderscheid voortdurend/ niet voortdurend is verdwenen, net zoals het vereiste van een materiële belemmering, zoals reeds gesuggereerd in het cassatie-arrest van 6 januari 2006.

Ook de aanvang van de termijn wordt eenvormig gemaakt, mede door de verdwijning van het onderscheid voortdurend/niet voortdurend. In alle gevallen neemt deze een aanvang vanaf het niet-uitoefenen.

Tot slot komt er een oplossing voor de bewijsmoeilijkheden, met name voor de bewijslast, met vaak moeilijk te rechtvaardigen onderscheiden (Cass. 18 november 1983; Cass. 30 mei 2003. Zie ook Cass. 5 april 1990). De oplossing bestaat erin de bewijslast bij de titularis van het lijdend erf te leggen, ongeacht of het gaat om het gedeeltelijke of volledige tenietgaan van niet voortdurende of voortdurende erfdienstbaarheden (onder de vroegere terminologie).

Vermenging (art. 3.127)

1. Nieuw artikel

Art. 3.127:

Alle erfdienstbaarheden doven uit wanneer het lijdend en het heersend erf in dezelfde hand worden verenigd, zonder afbreuk te doen aan artikel 3.119 wanneer de onroerende goederen opnieuw gescheiden worden.

2. Reden van de wijzigingen

Het juridisch mechanisme van de heropleving van de erfdienstbaarheid door bestemming van de huisvader deed moeilijkheden en discussies rijzen op vlak van de toepassingsvoorwaarden. Aldus luidde de vraag of artikel 694 vereiste dat de vestiging van een zichtbare erfdienstbaarheid werd aangetoond vóór de vereniging van de percelen in dezelfde hand dan wel of een schijn van erfdienstbaarheid volstond. Deze betwisting is trouwens niet beslecht door het Hof van Cassatie.

De vraag was ook of het voortbestaan, gedurende meer dan dertig jaar van de vermenging tussen het heersend en het lijdend erf aanleiding zou geven tot bevrijdende verjaring en het definitieve tenietgaan van de erfdienstbaarheid, zodat zij niet meer opnieuw kan ontstaan door bestemming van de huisvader.

In die context hebben de opstellers van dit ontwerp geopteerd voor het schrappen van dit herlevingsmechanisme, evenwel met behoud van de onderliggende gedachte van het oude artikel 694. Wanneer een eigenaar de zichtbare dienstbaarheid tussen twee percelen behoudt bij de vereniging ervan in één hand en hij uitdrukking geeft aan de wil om die toestand te behouden bij een nieuwe verdeling van de percelen, zal een erfdienstbaarheid ontstaan.

Er is dus geen sprake meer van herleving van een erfdienstbaarheid waarvan de uitoefening “verlamd” zou zijn gedurende de vermenging van de percelen, maar van het ontstaan van een nieuwe erfdienstbaarheid door bestemming door de eigenaar, zonder dat de vraag moet worden gesteld naar de eerdere vestiging van een erfdienstbaarheid of naar de duurtijd van de vermenging. De bestemming door de eigenaar moet bovendien toepassing vinden wanneer de wil van laatstgenoemde kenbaar is gemaakt door ofwel het instellen van een zichtbare dienstbaarheid, ofwel door het behoud ervan op het tijdstip van de verdeling van de percelen.

Verlies van nut (art. 3.128)

1. Nieuw artikel

Art. 3.128:

Op verzoek van de eigenaar van het lijdend erf kan de rechter de afschaffing van een erfdienstbaarheid bevelen wanneer deze ieder nut, zelfs voor de toekomst, voor het heersend erf heeft verloren.

2. Reden van de wijzigingen

Aangezien het gaat om een vrij recente bepaling, die intussen gedekt is door een vaste cassatierechtspraak, wordt vooropgesteld om zo min mogelijk te veranderen en daarom grotendeels de lering van het Hof van Cassatie te volgen, inzonderheid zijn arrest van 28 januari 2000: de erfdienstbaarheid wordt behouden indien zij een zeker toekomstig of potentieel nut, hoe miniem ook, bewaart, zelfs voor het loutere gebruiksgemak.

Wel blijkt het potentiële nut in de rechtspraak elke afschaffing van erfdienstbaarheid vrijwel onmogelijk te maken en de uitwerking van artikel 710bis goeddeels uit te hollen. Beperken tot het nut, zelfs zuiver voor het gemak, maar dan enkel toekomstig, lijkt evenwichtiger. Voorts vereist een economische insteek ook meer mogelijkheden voor het tenietgaan van de erfdienstbaarheden in gewijzigde omstandigheden.

Een economische benadering van het recht leidt immers tot de noodzaak van een soepel ontstaan van de erfdienstbaarheden maar ook tot meer flexibiliteit op het niveau van de afschaffing ervan. Desalniettemin, aangezien het gaat om de uitdoving van een in principe eeuwigdurend recht, is die mogelijkheid ingrijpend en is de vordering voorbehouden aan de eigenaar van het lijdend erf.

Dat zou ook beter sporen met de invoeging van het begrip onvoorziene omstandigheden, beoogd in het deel Verbintenissen, dat binnen dit domein bijzonder relevant is. Het principieel eeuwigdurende karakter van de erfdienstbaarheid vergt immers wat meer flexibiliteit bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid, zulks uiteraard steeds onder toezicht van de rechter. Deze laatste kan een beslissing nemen gaande van de loutere wijziging tot de volledige afschaffing. Wat dat laatste betreft, wordt eraan herinnerd dat de algemene regels betreffende de erfdienstbaarheden door menselijk handelen ook van toepassing zijn op de wettelijke erfdienstbaarheden, behoudens andersluidende bepalingen of onverenigbaarheid met de bedoeling van de wetgever.

Hoofdstuk 3 . Wettelijke erfdienstbaarheden

Afdeling 1. Water

Waterafvloeiing tussen naburige percelen (art. 3.129)

1. Nieuw artikel

Art. 3.129:

Zonder afbreuk te doen aan artikel 3.131, moeten de lager gelegen percelen het natuurlijke water en andere zaken die het meevoert, afkomstig van de hoger liggende percelen, ontvangen.

De titularis van een lager gelegen perceel mag geen enkel bouwwerk tot stand brengen dat de afvloeiing bemoeilijkt.

De titularis van een hoger gelegen perceel mag die afvloeiing niet kwantitatief of kwalitatief verzwaren; die verplichting verhindert hem niet zijn perceel normaal te gebruiken volgens de bestemming ervan indien de omvang van de verzwaring redelijk is. Het onderhoud van de erfdienstbaarheid van afvloeiing gebeurt op kosten van de titularis van het heersend erf.

Voormelde rechten en verplichtingen zijn niet van toepassing in geval van overmacht.

2. Reden van de wijzigingen

Met toepassing van het subsidiariteitsbeginsel doen deze bepaling en de volgende geen afbreuk aan de specifieke bepalingen ter zake, inzonderheid de bepalingen van het Veldwetboek of de decretale equivalenten ervan.

Het eerste lid is in het meervoud geformuleerd om aan te geven dat niet vereist is dat de twee percelen belendend zouden moeten zijn: de lager gelegen terreinen moeten het natuurlijke water ontvangen dat afvloeit van zowel onmiddellijk hoger gelegen percelen als van de nog hoger gelegen percelen. Nabuurschap in de ruime zin volstaat.

De bepaling viseert bewust enkel het water en de materies die het meevoert en niet de verschuiving van gesteenten die, gelet op de gevaren die ze met zich meebrengen, lijkt te moeten worden uitgesloten van de erfdienstbaarheid. Elkeen moet dus zijn voorzorgen nemen opdat de stenen en rotsen de naburige percelen niet zouden schaden.

Modderstromen worden eveneens gelijkgesteld met de natuurlijke afvloeiing bedoeld in deze bepaling (zie Cass. 18 november 1999; Cass. 4 november 2005, onder voorbehoud van de gevallen van overmacht, zoals hierna uitgelegd.

In de bepaling is ook de heersende rechtspraak geïntegreerd die aanvaardt dat een perceel mag worden bebouwd of gecultiveerd binnen het kader van een normaal gebruik, zelfs wanneer zulks de afvloeiing enigszins wijzigt (zie Cass. 4 november 2005). Alles hangt af van de soevereine beoordeling door de rechter. Om die reden bleek het opportuun enkel de ernstige verzwaringen te verbieden.

De tenlasteneming van de onderhoudswerken door het heersend erf wordt herhaald ter verduidelijking. Tot slot lijkt in de rechtspraak overmacht een element te zijn dat de mogelijkheid biedt om af te wijken van de hierboven uiteengezette regels en een vorm van risicoleer ter zake in te bouwen. Overmacht leidt tot vele moeilijkheden in de praktijk, met name in geval van vloedstromen die het gevolg zijn van storm en de verzakkingen en overstromingen die eruit voortvloeien. Het lijkt derhalve van belang om deze risicoleer te vermelden, niettegenstaande de opmerking van de Raad van State, te meer omdat dit toelaat om de gevolgen van overmacht te beschrijven. Bij overmacht zal de eigenaar van het lijdend erf dus het recht hebben zich te verdedigen tegen die toevallige gebeurtenissen. De eigenaar van het heersend erf heeft geen enkele verplichting om abnormale en niet te voorziene afvloeiingen te voorkomen en is niet aansprakelijk voor de schade veroorzaakt aan het lager gelegen perceel, tenzij hij heeft bijgedragen aan het voorval door de activiteit die hij op zijn perceel uitoefent. De toepassing van die afwijking moet evenwel worden beperkt tot uitzonderlijke situaties in deze klimatologisch woelige tijden. Het concept van overmacht zoals omschreven in het ontwerp van verbintenissenrecht, verwijst naar het externe, onvoorzienbare en onvermijdelijke karakter van de gebeurtenis, waardoor dat een uitzonderlijk karakter heeft.

Regeling voor bronnen en waterlopen (art. 3.130)

1. Nieuw artikel

Art. 3.130:

Een eigenaar van een bron of een oevereigenaar kan gebruik maken van het water voor zijn eigen behoeften en op voorwaarde dat hij de loop, de kwantiteit en de kwaliteit van het water niet substantieel wijzigt. Hij mag door dit gebruik de rechten van de naburige eigenaars niet in het gedrang brengen.

2. Reden van de wijzigingen

De samenvoeging van de artikelen 641, 644 en 645 van het Burgerlijk Wetboek in één (vereenvoudigde) bepaling verhoogt de transparantie in deze materie, die complementair is met de bepalingen van administratief recht ter zake. Om die laatste reden is artikel 643 BW niet overgenomen. Deze laatste is thans te algemeen en te vaag en wordt doorgaans beschouwd als van openbaar nut, waardoor het niet op zijn plaats staat in het Burgerlijk Wetboek. Hier worden enkel de grote basisbeginselen van burgerlijk recht vastgelegd. De kwaliteit, de kwantiteit en de loop mogen niet substantieel worden gewijzigd en de rechten van de buren mogen niet in het gedrang worden gebracht. Hoewel in de bepaling, met het oog op de vlotheid van de tekst, sprake is van eigenaars, moeten de erin vervatte verplichtingen algemener gelden voor alle titularissen van een zakelijk gebruiksrecht op de in de bepaling beoogde percelen, voor zover zij betrokken zijn.
In artikel 642 wordt enkel gewezen op een mogelijke verkrijgende verjaring van een erfdienstbaarheid door menselijk handelen met betrekking tot het bronwater van een buur, met verwijzing naar de algemene beginselen. Het is dus niet nodig om deze bepaling uitdrukkelijk over te nemen. Het weze overigens opgemerkt dat discussie bestaat over artikel 642 voor de vraag of vereist is dat werken geheel of gedeeltelijk zijn uitgevoerd op het ‘bron’perceel dan wel of het volstaat dat die werken zichtbaar zijn vanop het lager gelegen perceel.

Bepaalde auteurs verdedigen op grond van de algemene beginselen van de verjaring dat de lager gelegen eigenaar die zich beperkt heeft tot het uitvoeren van de werken op zijn eigen terrein zich niet op verjaring kan beroepen aangezien hij geen enkele bezitsaanmatiging heeft gepleegd jegens de eigenaar van de bron, die in dit geval immers niet gerechtigd is om de verwijdering van de werken te vorderen.
De meerderheid van de rechtsleer vindt in de voorbereidende werkzaamheden van het Burgerlijk Wetboek echter een argument voor de stelling dat werken die zichtbaar zijn op het lager gelegen perceel volstaan. Volgens die meerderheidsopvatting zouden de opstellers van het wetboek hebben beslist om in dit specifieke geval de mogelijkheid van een verkrijgende verjaring zonder bezitsaanmatiging op andermans perceel te aanvaarden.

Het probleem wordt in het ontwerp beslecht zoals in Frankrijk, aangezien de verkrijgende verjaring enkel geldt voor de zichtbare erfdienstbaarheden, wat in dit ontwerp vergt dat ze waarneembaar zijn door werken of sporen vanuit het lijdend erf.

Dakdrop (art. 3.131)

1. Nieuw artikel

Art. 3.131:

Iedere eigenaar moet zijn daken zodanig aanleggen dat het regenwater op zijn grond of op de openbare weg afloopt. Hij mag het niet doen neerkomen op een aanpalend perceel.

2. Reden van de wijzigingen

Deze bepaling is de overname van het huidige artikel 681 van het Burgerlijk Wetboek. Ook hier is in de bepaling sprake van “eigenaar”, maar de erin vervatte verplichtingen moeten algemener gelden voor alle titularissen van een zakelijk gebruiksrecht, voor zover zij betrokken zijn.
Deze bepaling is inhoudelijk identiek aan het huidige artikel 681 BW.

Afdeling 2. Afstanden

Afstanden voor vensters, muuropeningen en soortgelijke werken (art. 3.132)

1. Nieuw artikel

Art. 3.132:

§ 1. De eigenaar van een gebouw mag vensters met doorzichtige beglazing, muuropeningen, balkons, terrassen of soortgelijke werken aanbrengen voor zover deze op een rechte afstand van minstens negentien decimeter van de perceelsgrens zijn aangebracht. Deze afstand wordt gemeten met een loodrechte lijn op de dichtste plaats aan de buitenkant van het venster, de muuropening, het balkon, het terras of soortgelijke werken tot aan de perceelsgrens. In of op een gemene muur kan een eigenaar geen vensters, muuropeningen, balkons, terrassen of soortgelijke werken aanbrengen.

§ 2. De nabuur kan de verwijdering vorderen van de werken die in strijd met deze afstand zijn opgetrokken, behalve indien:

1° hierover een akkoord bestaat tussen de buren;

2° zijn perceel op het ogenblik van de oprichting ervan tot het openbare domein behoorde of een onverdeeld goed was dat accessoir was aan het gebouw waarvan het betrokken werk deel uitmaakt;

3° de werken geen enkel risico voor het privéleven en het goede nabuurschap kunnen opleveren, bijvoorbeeld omdat het uitzicht niet verder reikt dan negentien decimeter vanaf deze werken;

4° het venster, de muuropening, het terras, het balkon of de soortgelijke werken zich al minstens dertig jaar op de betrokken plaats bevinden

2. Reden van de wijzigingen

In het huidige Burgerlijk Wetboek wordt een onderscheid gemaakt tussen lichten en uitzichten, tussen rechte en schuine uitzichten en tussen uitzichten op de gelijkvloerse verdieping en uitzichten op een hogere verdieping. Dit leidt tot fragmentering en een bijzonder complexe regeling, die soms wars is van rationaliteit. In de voorgestelde bepaling wordt voor een uniforme en algemene regel geopteerd. De uniforme afstand van negentien decimeter is overgenomen uit het huidige Burgerlijk Wetboek. Er moeten enkel wijzigingen worden doorgevoerd als dat verantwoord is en een wijziging van de huidige afstand met enkele tientallen centimeters zou enkel de rechtspraktijk onnodig verstoren en het overgangsrecht compliceren.

Voor het overige bevat de bepaling enerzijds de verduidelijking dat geen enkele opening mag worden aangebracht in een gemene muur en anderzijds de gebruikelijke voorbehouden op het vlak van de openingen die uitgeven op openbare goederen of accessoire goederen in mede-eigendom en het akkoord tussen de buren. Wat dit laatste punt betreft, legt het principieel aanvullende karakter van dit Boek het voorbehoud van het akkoord van de buren op. Van belang is dat verwezen wordt naar die mogelijkheid van akkoord, wat kan uitmonden in het ontstaan van een erfdienstbaarheid van uitzicht door menselijk handelen waarvan de polen zijn omgewisseld ten opzichte van de wettelijke erfdienstbaarheid.

Bovendien wordt rekening gehouden met het feit dat in sommige gevallen openingen geen enkele aantasting(niet het minste risico teneinde het uitzonderlijke karakter van het behoud van die onwettige werken te vrijwaren) voor het privéleven en het goede nabuurschap opleveren omdat het uitzicht niet verder reikt dan 19 decimeter vanaf de opening (bijvoorbeeld omdat zij uitgeeft op een blinde muur of een dak, enz.).
Het wordt ook onmogelijk gemaakt om de verwijdering van de opening te vorderen als zij sedert dertig jaar bestaat, zonder zich overigens precies te bekommeren om het soort verjaring. Dit gezegd zijnde, zou, net als voor het hierboven besproken artikel 642, een erfdienstbaarheid door menselijk handelen kunnen worden ingevoerd die gevestigd wordt door verjaring ingevolge een bezit sedert dertig jaar.

Voorwaarde is dan wel dat zij zichtbaar is, dat wil zeggen dat de werken zich op het lijdend erf bevinden (zo wordt verwezen naar de onrechtmatige bezitsaanmatiging die op grond van het huidige Burgerlijk Wetboek vereist is om een echte erfdienstbaarheid van uitzicht te doen ontstaan waarvan de polen zijn omgewisseld ten opzicht van de wettelijke erfdienstbaarheid; zie Cass. 10 april 1981). De regels inzake bevrijdende verjaring en verkrijgende verjaring vergen dat de handeling daadwerkelijk strijdig is met de erfdienstbaarheid en als zodanig ervaren wordt of dat het bezit daadwerkelijk openbaar en niet heimelijk is. Dat moment valt echter niet noodzakelijk samen met het moment waarop de buurman op zijn grond bouwt, zodat men dit laatste moment niet als regel kan aannemen. In de mate dat de rechtspraak in de omgekeerde richting zou gaan, is ze ernstig bekritiseerd. Men kan hier trouwens de analogie maken met het ogenblik waarop de bevrijdende verjaring begint te lopen voor de afstanden van beplantingen.

In antwoord op de opmerkingen van de Raad van State, wordt verduidelijkt dat er geen nood is aan een specifieke regel inzake de vraag of de buurman zelf nog mag bouwen. Het gemeen recht vindt immers toepassing. Indien er geen erfdienstbaarheid door menselijk handelen is ontstaan die tegen de wettelijke erfdienstbaarheid ingaat, omdat er geen inneming van het naastliggende perceel is gebeurd, moet enkel rekening worden gehouden met burenhinder en rechtsmisbruik. Indien er echter een erfdienstbaarheid door menselijk handelen is ontstaan, moet de regel toegepast worden dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid niet mag worden verminderd.

Artikel 674 van het Burgerlijk Wetboek is niet overgenomen. De daarin voorziene afstanden voor specifieke bouwwerken en exploitaties zijn overbodig geworden in het licht van de stedenbouwkundige wetgeving en milieuregelgeving. Deze bepaling viseert niet enkel de eigenaar, maar moet algemener toegepast worden op alle titularissen van zakelijke gebruiksrechten die betrokken zijn.

Afstanden van beplantingen (art. 3.133)

1. Nieuw artikel

Art. 3.133:

Alle beplantingen moeten minimaal op de hierna bepaalde afstanden van de perceelsgrens staan, tenzij indien partijen hierover een contract hebben gesloten of indien de beplantingen al meer dan dertig jaar op dezelfde plaats staan.

De in het eerste lid bedoelde afstand bedraagt voor bomen die minstens twee meter hoog zijn, twee meter te rekenen vanaf het midden van de voet van de boom en voor de andere bomen, struiken en hagen een halve meter. De nabuur kan de snoeiing of rooiing eisen van de beplantingen die op een kortere afstand zijn aangebracht, tenzij de rechter van oordeel is dat zulks rechtsmisbruik uitmaakt. De rechter houdt bij dat oordeel rekening met alle omstandigheden van het geval, met inbegrip van het algemeen belang.

De nabuur kan zich evenwel niet verzetten tegen de aanwezigheid van beplantingen die niet hoger reiken dan de afsluiting tussen de percelen. Gaat het in dat geval om een niet-gemene afsluiting, dan heeft de eigenaar het recht deze als steun voor zijn beplantingen te gebruiken.

2. Reden van de wijzigingen

Iedere verwijzing naar vaste en erkende gebruiken is uit deze bepaling geschrapt aangezien zij vaak niet erg transparant zijn en derhalve de rechtszekerheid aantasten. Eveneens met het oog op de vereenvoudiging en om de voorspelbaarheid te verbeteren, is, ook al is artikel 3.35 van het Veldwetboek grotendeels overgenomen, het onderscheid tussen hoogstammige bomen en laagstammige bomen weggelaten en vervangen door een hoogtecriterium, namelijk twee meter. Dit onderscheid geeft in de rechtspraak en rechtsleer aanleiding tot heel wat betwisting. Verkozen is om een objectief onderscheid te maken in functie van de hoogte van de boom. Indien een eigenaar er dus in voorziet dat een boom hoger dan twee meter zal worden, dan moet hij deze op een grotere afstand van de perceelsgrens planten. Er is nader bepaald dat die afstanden worden berekend vanaf het midden van de voet van de boom. Er is in geen enkele uitzondering voorzien voor het openbaar domein. Er is wel een voorbehoud in geval van andersluidend akkoord van de partijen en voor bomen die al meer dan dertig jaar binnen de opgelegde afstand staan.

Uiteraard is de vordering tot rooiing van de beplantingen, als vorm van herstel in natura mogelijk, tenzij indien dit een geval van rechtsmisbruik zou uitmaken. In dat opzicht beschouwt de wet de eis tot verwijdering van bomen die wel binnen de afstanden zijn geplant maar niet hoger reiken dan de bestaande afsluiting als onrechtmatig.

Het laatste lid van deze bepaling viseert niet enkel de eigenaar, maar moet algemener toegepast worden op alle titularissen van zakelijke gebruiksrechten die betrokken zijn.

Art. 3.134 (vroeger art. 3.149). Overhangende takken en wortels

1. Nieuw artikel

Art. 3.134:

Indien een eigenaar van beplantingen waarvan de takken of wortels doorschieten over de perceelsgrens, nalaat de doorschietende takken of wortels te verwijderen binnen zestig dagen na een ingebrekestelling per aangetekende zending van de nabuur, kan deze laatste eigenmachtig, op kosten van de eigenaar van de beplantingen, deze takken of wortels wegsnijden en zich toe-eigenen. Als de nabuur het doorschietende zelf wegsnijdt, draagt hij zelf het risico voor de schade die hij aan de beplantingen toebrengt. Hij kan eveneens eisen dat de eigenaar dit wegsnijdt, tenzij de rechter van oordeel is dat zulks rechtsmisbruik uitmaakt. De rechter houdt bij dat oordeel rekening met alle omstandigheden van het geval, met inbegrip van het algemeen belang. Het recht om de verwijdering te eisen, kan niet uitdoven door verjaring.

Vruchten die op natuurlijke wijze van de bomen op een aanpalend onroerend goed vallen, behoren toe aan degene die het genot van dit laatste onroerend goed heeft.

2. Reden van de wijzigingen

Deze bepaling heft het onderscheid op tussen de remedies van de eigenaar over wiens perceel takken doorschieten, en de eigenaar onder wiens perceel wortels doorschieten. Onder het huidige recht mag de eigenaar in het tweede geval zelf de wortels knippen, terwijl hij in het eerste geval een vordering in rechte moet inleiden. Dat onderscheid heeft geen bestaansreden. In beide gevallen is, gezien de objectieve schending van het eigendomsrecht, een vorm van eigenrichting geoorloofd, maar uiteraard steeds op voorwaarde dat de buur eerst werd verzocht om zelf de doorschietende takken en wortels te knippen.

Volgens de bepaling is dat recht niet voor verjaring vatbaar. De wetgever neemt aldus, net als in artikel 37 van het Veldwetboek, aan dat het feit dat een eigenaar de takken of wortels laat doorgroeien op zijn perceel slechts een eenvoudig gedogen is dat niet kan leiden tot een verkrijgende verjaring overeenkomstig artikel 2232 van het Burgerlijk Wetboek.

De bepaling betreffende de toewijzing van de gevallen vruchten is hernomen uit het Veldwetboek, met de verduidelijking, overeenkomstig de meerderheidsopvatting, dat die toekenning in eigendom enkel is toegestaan wanneer de vruchten op natuurlijke wijze vallen en dat zij niet alleen gebeurt ten voordele van de eigenaar van het perceel maar ook ten voordele van diegene die het genot heeft van het perceel waarop de vruchten op natuurlijke wijze zijn gevallen.

Deze bepaling viseert niet enkel de eigenaar, maar moet algemener toegepast worden op alle titularissen van zakelijke gebruiksrechten die betrokken zijn.

Afdeling 3. Ingeslotenheid

Wettelijke erfdienstbaarheid van uitweg: definitie (art. 3.135)

1. Nieuw artikel

Art. 3.135:

De eigenaar wiens perceel ingesloten ligt omdat het geen toegang heeft tot de openbare weg of omdat geen voldoende toegang kan worden ingericht zonder overdreven onkosten of ongemakken, kan een uitweg eisen op, over of onder het perceel van de naburen voor het normale gebruik van zijn perceel volgens de huidige of toekomstige bestemming ervan.

De wettelijke erfdienstbaarheid van uitweg is slechts uitgesloten indien:

1° de eigenaar van het perceel over een niet-ingesloten aanpalend perceel beschikt;
2° het ingesloten perceel een eenheid van uitbating vertoont met andere percelen waartoe hij toegang heeft, die niet ingesloten zijn;
3° de eigenaar van het perceel over een voldoende erfdienstbaarheid van overgang door menselijk handelen beschikt;
4° de ingeslotenheid het gevolg is van een fout van de eigenaar die het recht van uitweg vordert of van zijn handelen dat niet kan worden verantwoord door het normale gebruik van het perceel volgens de huidige bestemming ervan.

2. Reden van de wijzigingen

De begrippen “relatieve ingeslotenheid” en “absolute ingeslotenheid” zijn behouden, net als de verwijzing naar het normale gebruik overeenkomstig de bestemming.

Er wordt wel rekening gehouden met de “huidige of toekomstige” bestemming, maar niet met de “potentiële” bestemming, aangezien de rechtspraak in de richting neigt van een mogelijkheid om rekening te houden met een toekomstige bestemming, maar enkel wanneer die voldoende vaststaat.

In de bepaling is rekening gehouden met de rechtsleer en de rechtspraak volgens welke ook de uitweg boven of onder de grond, zelfs als hoofduitweg, wordt toegestaan.

De gevallen van uitsluiting van de wettelijke erfdienstbaarheid zijn nader bepaald. In de eerste plaats worden de gevallen beoogd waarin er geen toestand van ingeslotenheid is, bijvoorbeeld omdat de eigenaar over een ander perceel beschikt dat niet ingesloten is (zie Cass. 3 mei 2013) of door de eenheid van uitbating die bestaat tussen het perceel ten bate waarvan de erfdienstbaarheid wordt gevorderd en het naburige perceel dat over een toegang beschikt tot de openbare weg, ook al behoren zij aan verschillende eigenaars toe.

De toewijzing van de wettelijke erfdienstbaarheid is eveneens uitgesloten wanneer de toestand het gevolg is van fouten of nalatigheden van de eigenaar van het perceel, bijvoorbeeld het verlies van een voldoende erfdienstbaarheid van uitweg door ‘s mensen toedoen, of van het persoonlijk toedoen van de eigenaar, bijvoorbeeld in geval van vrijwillige insluiting.

Wat dat laatste geval betreft, wordt de uitzondering van de vrijwillige insluiting die het gevolg is van het gedrag van de rechtsvoorganger van de huidige eigenaar van het erf, die op dusdanige wijze zou hebben gebouwd dat het erf thans ingesloten is, stellig uitgesloten (zie in dit verband Cass. 6 februari 2009, een arrest dat enigszins twijfel zaaide). Tot slot wordt komaf gemaakt met de uitsluiting van een uitweg indien er een gedogen is ten voordele van de eigenaar van het heersend erf: hoewel die uitsluiting in de rechtspraak is verankerd (Cass. 6 april 2000; Cass. 26 september 2013; Cass. 6 april 2000,), wordt ze bekritiseerd in de recente rechtsleer. Het enige dat op dit punt in het ontwerp de ingeslotenheid uitsluit, is het bestaan van een voldoende erfdienstbaarheid van uitweg door menselijk handelen

Wettelijke erfdienstbaarheid van uitweg: verkrijging en vaststelling (art. 3.136)

1. Nieuw artikel

Art. 3.136:

De eigenaar van het ingesloten perceel treedt in rechte om de wettelijke uitweg te verkrijgen. Bij stilzitten van de eigenaar kan de titularis van een zakelijk of persoonlijk gebruiksrecht op het perceel, onder dezelfde voorwaarden, de uitweg eisen, waarbij de eigenaar in tussenkomst wordt geroepen. Die vordering is onverjaarbaar.

De ligging van de uitweg wordt door de rechter bepaald op zodanige wijze dat deze het minst schadelijk is, tegen een vergoeding die evenredig is aan de veroorzaakte schade. De procedure wordt gevoerd tegen de eigenaars van de aangrenzende percelen die, op het eerste gezicht, de minst schadelijke uitweg bieden, overeenkomstig de regels voorgeschreven in de artikelen 1345 en 1371bis van het Gerechtelijk Wetboek.

Indien de ingeslotenheid het gevolg is van de splitsing van een niet-ingesloten perceel, kan de uitweg slechts worden gevorderd van de eigenaars van de percelen die vóór de splitsing tot het perceel behoorden.

2. Reden van de wijzigingen

De wettelijke erfdienstbaarheid van uitweg kan enkel ontstaan bij rechterlijke uitspraak. Overeenkomstig de meerderheidsopvatting in de rechtsleer, bestaat de erfdienstbaarheid dus niet van rechtswege en kan ze evenmin worden verleend bij minnelijke regeling. Ingeslotenheid kan dus enkel bij rechterlijke beslissing worden vastgesteld.

Niet alleen de eigenaar kan in rechte optreden, maar ook een titularis van een zakelijk of persoonlijk gebruiksrecht. De term “gebruiker” in het huidige artikel 682, § 3, bleek nogal ruim te zijn. Enkel de minst schadelijke weg wordt in aanmerking genomen en de rechter moet, als hij oordeelt dat hierdoor schade ontstaat, de vergoeding vaststellen; de vergoeding wordt enkel berekend op grond van dat criterium.

Het blijft ongewijzigd dat de vergoeding kan bestaan uit een jaarlijks bedrag of uit één enkel bedrag. Eens vastgesteld, behoudt de vergoeding haar aard en verjaart ze dus volgens de regeling van de al dan niet periodieke vorderingsrechten. Het is volgens de opstellers niet noodzakelijk om het huidige artikel 685 over te nemen. Zoals in Quebec wordt de rechtsvordering ingesteld tegen de eigenaar van het perceel dat op het eerste gezicht de minst schadelijke uitweg biedt. Voor het overige verwijst de tekst naar de procedureregels waarin het Gerechtelijk Wetboek voorziet.

In geval van splitsing van een perceel dat niet ingesloten was, wat ook de oorzaak daarvan moge wezen, kan de uitweg enkel worden genomen op de delen die tot dat perceel behoorden, zonder mogelijkheid om beroep te doen op de billijkheid of andere oplossingen die de opstellers van het project ongerechtvaardigd vinden: als de regel gekend en duidelijk is, zullen diegenen die tot de splitsing overgaan, wie zij ook zijn (rechter, partij, erfgenaam, enz.), daarmee rekening houden bij de splitsing (of ze niet doorvoeren).

Wettelijke erfdienstbaarheid van uitweg: verplaatsing en afschaffing (art. 3.137)

1. Nieuw artikel

Art. 3.137:

De ligging van de uitweg kan door de rechter worden gewijzigd indien deze, door gewijzigde omstandigheden, het normale gebruik van het heersend erf niet langer mogelijk maakt of indien de erfdienstbaarheid kan worden uitgeoefend op een andere plaats die minder schadelijk is.

De wettelijke erfdienstbaarheid van uitweg houdt op wanneer deze niet meer noodzakelijk is overeenkomstig artikel 3.135, wat ook de duurtijd van deze uitweg is geweest, of indien deze werd verleend omwille van een toekomstige bestemming, ingeval die bestemming niet ten uitvoer is gelegd binnen een termijn van tien jaar te rekenen vanaf het vonnis waarbij de uitweg werd verleend.

De vordering tot verplaatsing of afschaffing van de uitweg kan worden ingesteld door de eigenaar of, bij stilzitten van deze, door de titularis van een zakelijk of persoonlijk gebruiksrecht, waarbij de eigenaar in de zaak wordt geroepen.

Wanneer de uitweg wordt gewijzigd of afgeschaft, kan de rechter bevelen dat de vergoeding opnieuw wordt vastgesteld of dat de ontvangen vergoeding geheel of gedeeltelijk wordt terugbetaald.

2. Reden van de wijzigingen

De erfdienstbaarheid van uitweg kan worden gewijzigd in geval van nieuwe omstandigheden, als die het normale gebruik van het perceel onmogelijk maken of omdat een minder schadelijke weg kan worden vastgelegd, in voorkomend geval op een ander perceel. Die wijziging kan volgens de lering van het cassatie-arrest van 14 oktober 2010 zelfs voortvloeien uit de nieuwe bestemming die aan het ingesloten perceel door de eigenaar ervan is gegeven.

Er moet worden opgemerkt dat, aangezien de regels inzake de erfdienstbaarheden door menselijk handelen het gemeen recht vormen, behouden blijft dat de eigenaar van het lijdend erf, bij wijze van analogie, de toepassing kan inroepen van artikel 701, derde lid, van het Burgerlijk Wetboek: als daartoe een objectief belang bestaat, kan hij, op zijn kosten, maar op zijn onroerend goed, op grond van die bepaling, aan de eigenaar van het heersend erf een plaats aanbieden waarop deze laatste zijn rechten even gemakkelijk kan uitoefenen.

Het bedrag van de toegekende vergoeding kan worden herzien indien de rechter de bedding of de modaliteiten van het wettelijk recht van uitweg wijzigt. Als daaruit een toename van het ongemak voor het lijdend erf voortvloeit, kan de eigenaar een aanvullende vergoeding te eisen. Omgekeerd kan de eigenaar van het heersend erf om een vermindering van de vergoeding verzoeken als de door de uitweg veroorzaakte schade vermindert.

Zoals in het verleden kan de erfdienstbaarheid ook worden afgeschaft als de uitweg niet meer noodzakelijk is en zulks ongeacht de duur ervan. Ook werd in het ontwerp gepreciseerd dat de uitweg ophoudt als de toekomstige bestemming, die volgens de recente rechtspraak evenwel stevig verankerd is, niet ten uitvoer is gelegd binnen een termijn van tien jaar te rekenen vanaf het vonnis waarbij de uitweg werd verleend; de termijn van 10 jaar lijkt voldoende om rekening te houden met de soms vrij lange termijnen, rekening houdend met het trage verloop van bepaalde administratieve procedures en met de gerechtelijke achterstand.

Wanneer de uitweg wordt gewijzigd of afgeschaft, kan de rechter de vergoeding opnieuw vaststellen of de volledige of gedeeltelijke terugbetaling van de ontvangen vergoeding bevelen pro rata temporis en in verhouding tot de door het lijdende erf geleden schade.
Tot slot kan de vordering tot afschaffing of verplaatsing van de uitweg worden ingesteld door de eigenaar of, bij stilzitten van deze, door de titularis van een zakelijk of persoonlijk gebruiksrecht van het heersend of het lijdend erf, waarbij, in voorkomend geval, de eigenaar in tussenkomst wordt gedagvaard.

 

2020-08-10T12:36:17+00:00 13 augustus 2020|Categories: Verbintenissen- en zakenrecht|Tags: |