>>>Cassatie test positief op bescherming derde-hypotheekhouder te goeder trouw (Corporate Finance Lab)

Cassatie test positief op bescherming derde-hypotheekhouder te goeder trouw (Corporate Finance Lab)

Auteur: Marc Van de Looverbosch (Corporate Finance Lab)

Publicatiedatum: 15/02/2021

Door de negatieve werking van het Belgische hypotheekregister is de kandidaat-verwerver van een zakelijk recht op een onroerend goed in beginsel uitsluitend beschermd tegen handelingen die niet zijn gepubliceerd maar dat wel hadden moeten zijn om tegenwerpelijk te zijn en waarvan de kandidaat-verwerver ook anderszins geen kennis had.[1] Dit heet het tegenwerpelijkheidseffect van onroerende publiciteit: zonder publiciteit mogen derden de niet-tegenwerpelijkheid van publiceerbare handelingen inroepen en deze handelingen dus negeren.[2]

Wat de kandidaat-verwerver daarentegen niet kan negeren is de eventuele ongeldigheid van een gepubliceerde handeling. Naar Belgisch recht biedt de publicatie in het hypotheekregister van de vestiging of overdracht van een onroerend zakelijk recht geen waarborg voor de geldigheid van dat recht.[3] De in- of overschrijving heelt eventuele titelgebreken niet.[4] De kandidaat-verwerver van een zakelijk recht op een onroerend goed kan er dus eigenlijk niet op vertrouwen dat de tegenpartij waarmee hij handelt, die bijvoorbeeld als eigenaar staat vermeld in het hypotheekregister, ook daadwerkelijk bevoegd is om het zakelijk recht in kwestie over te dragen. Als Bank C bijvoorbeeld een hypotheek neemt op het onroerend goed van Koper B, en de verkoop van het onroerend goed van Verkoper A aan Koper B achteraf nietig wordt verklaard, dan dooft ook de hypotheek uit.[5]

Laat dat nu precies de kwestie zijn die aanleiding heeft gegeven tot het besproken arrest van 22 januari 2021.

Het begon allemaal in Schaarbeek…

In 2007 verkopen mevrouw A en de heer B hun aandeel in een huis in Schaarbeek aan mevrouw C. Medio 2008 verleent BNP Paribas Fortis (BNPPF) een krediet aan mevrouw C. Tot zekerheid hiervan neemt de bank een hypotheek op de Schaarbeekse woning. In 2009 wordt echter een bewindvoerder aangesteld over het vermogen van mevrouw A. De bewindvoerder stelt in 2010 een vordering in voor de rechtbank van eerste aanleg te Brussel tot nietigverklaring van de verkoop van de woning aan mevrouw C. De rechtbank vernietigt de verkoop, maar mevrouw C en de notaris die de akte heeft verleden gaan in beroep. Het hof van beroep te Brussel bevestigt het vonnis grotendeels en wijst de vorderingen van de inmiddels vrijwillig tussengekomen banken (BNPPF en Beobank) af als ongegrond. Hierop gaat BNPPF een eerste maal in cassatie. In een arrest van 28 september 2017 (C.17.0061.N) vernietigt het Hof van Cassatie het arrest van het hof van beroep te Brussel in zoverre het hof van beroep de vordering van BNPPF, die ertoe strekte de verkoop slechts voor de toekomstnietig te verklaren, heeft afgewezen. De zaak wordt verwezen naar het hof van beroep van Antwerpen. Ook dat hof verklaart de vordering van BNPPF die ertoe strekt de verkoop slechts ex nunc nietig te verklaren ongegrond, waarop BNNPF een tweede maal in cassatie gaat.

De bank is hier kennelijk de dupe van het beginsel “resoluto iure dantis, resolvitur ius accipientis”; ingevolge artikel 74 Hypotheekwet heeft de vernietiging van de verkoop ook het uitdoven van de hypotheek tot gevolg.[6]  Volgens de klassieke interpretatie tot aan het besproken arrest was dit een correctie toepassing van de wet.[7] Zo oordeelde de strafkamer van het Hof van Cassatie in een arrest van 3 september 2013 (P.10.1836.N) nog als volgt:

“De omstandigheid dat op het onroerend goed, waarvan de strafrechter de teruggave beveelt, sinds de verkoop ervan ten voordele van derden te goeder trouw zakelijke rechten zoals hypothecaire rechten werden gevestigd, belet die strafrechter niet de koopovereenkomst nietig te verklaren, welke nietigheid retroactief werkt.”[8]

De argumenten

Dit principe wordt ondertussen al meer dan 120 jaar bekritiseerd in de Belgische rechtsleer.[9] Eiseres tot cassatie had dan ook een rijke groeve aan argumenten om uit te putten. In het verzoekschrift worden er zes uitgelicht:[10]

  1. Calimero-argument 1: pauliana — Derden te goeder trouw worden beschermd in geval van een pauliaanse vordering en niet in geval van een nietigheidsvordering (… en dat is niet eerlijk).
  2. Calimero-argument 2: roerende goederen — Derden-verkrijgers te goeder trouw van roerende goederen worden beschermd door artikel 2279 BW (‘bezit geldt als titel’), terwijl derden-verkrijgers van onroerende goederen niet worden beschermd (… en dat is niet eerlijk).
  3. Frankrijk: propriété apparente — De Franse rechtspraak heeft, met de hulp van de rechtsleer, een figuur ontwikkeld die een ruimere bescherming biedt tegen beschikkingsonbevoegdheid van de rechtsvoorganger: la propriété apparente. Deze rechtsfiguur beschermt de derde-verkrijger te goeder trouw van een onroerend goed a non domino en leunt aldus nauw aan bij de functie van artikel 2279 BW bij roerende goederen en de functie van de verkrijgende verjaring bij onroerende goederen.[11] BNPPF pleit voor een gelijkaardige oplossing in het Belgische recht.[12]
  4. Verlamming kredietverlening — Voor dramatisch effect wordt er gewaarschuwd voor het paralyserende effect op de kredietverlening van het gebrek aan bescherming van de derde-hypotheekhouder te goeder trouw; een argument dat volgens mij feitelijk onjuist is (Heeft u het gevoel dat de kredietverlening verlamd is?) en alleszins empirisch niet wordt onderbouwd.
  5. Boek 3 BW — Eiseres tot cassatie meent uit het nieuwe boek 3 BW een argument te kunnen putten om ook onder het huidige recht een ruimere derdenbescherming in te voeren. Ze beroept zich in het bijzonder op de nieuwe artikelen 3.17, eerste lid (“De afstand, herroeping, ontbinding wegens niet-nakoming, opzegging in minnelijke overeenstemming, vermenging en vervallenverklaring doen geen afbreuk aan de rechten van derden die te goeder trouw op het tenietgegane zakelijk recht zijn verkregen.”) en 3.34, tweede lid BW (“Het tenietgaan van een zakelijk recht voor de toekomst kan ten vroegste uitwerking hebben vanaf de kantmelding van de vordering tot tenietgaan. Beschikkingen over dat zakelijk recht ten gunste van derden te goeder trouw, gedaan na het instellen van de vordering, maar vóór de kantmelding van de eis of, bij gebreke hiervan van het vonnis, blijven geldig.”). Het gaat hier echter tweemaal over een uitbreiding van het hoger vermelde tegenwerpelijkheidseffect van onroerende publiciteit, niet over een heling van titelgebreken.[13]
  6. Rechterlijke matiging — Ten slotte verwijst BNPPF naar de stelling van Frederik Peeraer dat de rechter op basis van het vertrouwensbeginsel steeds in staat moet zijn om de nietigheidssanctie te matigen ten aanzien van derden te goeder trouw door de nietigheid slechts ex nunc uit te spreken.[14]

Advocaat-Generaal Mortier sluit zich in grote lijnen aan bij dit pleidooi. In haar conclusie schrijft ze:

“De vertrouwensleer zou constitutief moeten zijn voor de titel van de verkrijger [te] goeder trouw en aldus een uitzondering vormen op de nemo plus regel. Deze redenering verhindert dat derden op een verkeerd spoor geraken door de schijn van [geloofwaardigheid] die de hypothecaire registers opwekken.[15] Het tenietgaan van de titel van overdracht zou derhalve geen afbreuk mogen doen aan de hypothecaire rechten van de derde die zijn recht verkreeg van diegene wiens titel was overgeschreven en die het gewettigd vertrouwen mocht hebben met de ware eigenaar te doen te hebben.”

Cassatie vertrouwt op beginselen

De positivo’s van het Hof van Cassatie volgen deze argumenten en vernietigen het bestreden arrest met de volgende overwegingen:

“1. Krachtens artikel 74 Hypotheekwet kunnen zij die op een onroerend goed een recht hebben dat opgeschort is door een voorwaarde, of in bepaalde gevallen kan worden ontbonden, of vatbaar is voor vernietiging, slechts een hypotheek toestaan die aan dezelfde voorwaarden of aan dezelfde vernietiging onderworpen is.

Indien de titel van diegene die de hypotheek heeft verleend met terugwerkende kracht tenietgaat, gaat bijgevolg ook de hypotheek teniet, onder het voorbehoud van de bescherming van derden die te goeder trouw en onder bezwarende titel beperkte zakelijke rechten hebben verkregen. Het tenietgaan van de titel doet aldus geen afbreuk aan de hypothecaire rechten van de derde die zijn rechten verkreeg van diegene wiens titel was overgeschreven en die het gewettigd vertrouwen mocht hebben met de ware gerechtigde te hebben gehandeld.

2. De appelrechter die oordeelt dat de nietigverklaring ex tunc van de koopovereenkomst ook het tenietgaan van de hypotheek van de eiseres tot gevolg heeft en de aangevoerde goede trouw van de eiseres daaraan geen afbreuk kan doen en aldus nalaat de toepassing van de vertrouwensleer in zijn oordeel te betrekken, verantwoordt zijn beslissing niet naar recht.” (eigen nadruk)

Het Hof verwijst uitdrukkelijk naar het goederenrechtelijke vertrouwensbeginsel.[16] Hiermee bevestigt Cassatie voor het eerst dat de bescherming van derden te goeder trouw afbreuk kan doen aan het “resoluto iure dantis, resolvitur ius accipientis”-principe van artikel 74 Hypotheekwet.

Het Hof verbindt meteen ook drie voorwaarden aan de toepassing van het vertrouwensbeginsel:

1. De derde moet te goeder trouw zijn.

De derde mag dus geen weet hebben noch behoren te hebben van de beschikkingsonbevoegdheid van zijn tegenpartij. Wellicht moet de goede trouw aanwezig zijn op het ogenblik dat de hypotheek wordt gevestigd tussen partijen, dit is volgens de traditionele opvatting bij het verlijden van de authentieke vestigingsakte.[17]

2. Het moet gaan om beperkte zakelijke rechten.

Over zakelijke rechten sensu stricto wordt geen uitspraak gedaan, vermits het in casu over een hypotheekrecht gaat.

3. De beperkte zakelijke rechten moeten onder bezwarende titel verworven zijn.

Deze voorwaarde wordt ook gesteld door de Franse rechtspraak die toepassing maakt van de theorie van de propriété apparente en wordt bovendien ook als een (nieuwe) voorwaarde vermeld in artikel 3.28 BW over onmiddellijke verkrijging te goeder trouw van roerende goederen, dat de opvolger wordt van artikel 2279 BW. In beide gevallen wordt de voorwaarde verantwoord door erop te wijzen dat het terugdraaien van een overdracht om niet de derde-verkrijger niet in een nadeligere positie brengt in vergelijking met de toestand van vóór de overdracht om niet. Indien daarentegen een overdracht onder bezwarende titel wordt teruggedraaid, verliest de derde-verkrijger een zakelijk recht en krijgt hij er een persoonlijke vordering tegen de overdrager voor in de plaats die onderworpen is aan het risico op insolventie van deze laatste. Deze redenering geldt uiteraard ook in het geval van een derde-hypotheekhouder.

Bezwaarde terugkeer

En zo zal deze zaak binnenkort voor de derde keer in beroep worden behandeld, alwaar de raadsheren met knikkende knieën het vertrouwensbeginsel in acht zullen willen nemen. Indien het hof van beroep oordeelt dat de hypotheek moet worden behouden niettegenstaande de nietigheid van de eerdere verkoop, zal het huis te Schaarbeek bezwaard met de hypotheek naar het vermogen van de oorspronkelijke verkopers terugkeren. Advocaat-Generaal Mortier vergelijkt deze situatie in haar conclusie met de situatie van een koper die een met een hypotheek bezwaard goed verkrijgt. Dienvolgens moeten de bepalingen van hoofdstuk VI van de Hypotheekwet (“Gevolgen van de voorrechten en hypotheken tegen derden-bezitters”) worden toegepast. Volgens deze bepalingen kunnen de verkopers ervoor kiezen om hun goed te zuiveren van de hypotheek, bij gebreke waarvan ze verbonden blijven voor de hypothecaire schuld.

Overleeft dit boek 3 BW?

In de wandelgangen wordt alvast luidop de vraag gesteld of de door het Hof van Cassatie aangenomen oplossing de inwerkingtreding van boek 3 BW zal overleven. Het tegenargument luidt dat de wetgever het tegenwerpelijkheidseffect van de onroerende publiciteit wel heeft aangescherpt in boek 3 BW, maar niet uitdrukkelijk heeft voorzien in de bescherming van derde-hypotheekhouders te goeder trouw die hun hypotheek verkrijgen van een beschikkingsonbevoegde, hoewel de argumenten pro deze bescherming sinds lange tijd welbekend zijn.

Lees hier het originele artikel


[1] M.E. Storme, Zekerheden- en insolventierecht, Deel II en v., Matthias E. Storme, Mariakerke, 2020, 911. Ik spreek hier gemakshalve van “handelingen”; voor een overzicht van publiceerbare feiten, zie M.E. Storme, Zekerheden- en insolventierecht, Deel II en v., Matthias E. Storme, Mariakerke, 2020, 903-906.

[2] B. Verheye, Onroerende publiciteit in kritisch rechtsvergelijkend perspectief, onuitg. doctoraatsthesis rechten KU Leuven, 2020, 327, nr. 221.

[3] V. Sagaert, “De negatieve werking van hypotheekregisters: een aanklacht” in V. Sagaert (ed.), Publiciteit in het zakenrecht, Brugge, die Keure, 2015, (177) 180, nr. 3; M.E. Storme, Zekerheden- en insolventierecht, Deel II en v., Matthias E. Storme, Mariakerke, 2020, 901.

[4] M.E. Storme, Zekerheden- en insolventierecht, Deel II en v., Matthias E. Storme, Mariakerke, 2020, 910; B. Verheye, Onroerende publiciteit in kritisch rechtsvergelijkend perspectief, onuitg. doctoraatsthesis rechten KU Leuven, 2020, 413-414, nr. 282 en de verwijzingen aldaar in vn. 1745.

[5] V. Sagaert, “De negatieve werking van hypotheekregisters: een aanklacht” in V. Sagaert (ed.), Publiciteit in het zakenrecht, Brugge, die Keure, 2015, (177) 182, nr. 7.

[6] Artikel 74 Hypotheekwet luidt: “Zij die op een onroerend goed enkel een recht hebben dat opgeschort is door een voorwaarde, of in bepaalde gevallen kan worden ontbonden, of vatbaar is voor vernietiging, kunnen slechts een hypotheek toestaan die aan dezelfde voorwaarden of aan dezelfde vernietiging onderworpen is.” Zie hierover ook B. Verheye, Onroerende publiciteit in kritisch rechtsvergelijkend perspectief, onuitg. doctoraatsthesis rechten KU Leuven, 2020, nr. 282 e.v.

[7] M.E. Storme, Zekerheden- en insolventierecht, Deel II en v., Matthias E. Storme, Mariakerke, 2020, 929.

[8] Zie ook de verwijzing naar en toelichting bij een arrest van het hof van beroep te Antwerpen van 15 september 2011 (rolnr. 2010/AR/526, mr. D’Hooge q.q. faill. Stuer t. Krevobex e.a.) bij M.E. Storme en L. De Keyser, Notarieel procesrecht en executierecht, Deel II Notarieel executierecht, 2013, 15 en voetnoot 46.

[9] B. Verheye, Onroerende publiciteit in kritisch rechtsvergelijkend perspectief, onuitg. doctoraatsthesis rechten KU Leuven, 2020, 463, nr. 321 en de verwijzingen aldaar in vn. 1957.

[10] Zie p. 9-10 van het verzoekschrift tot cassatie.

[11] B. Verheye, Onroerende publiciteit in kritisch rechtsvergelijkend perspectief, onuitg. doctoraatsthesis rechten KU Leuven, 2020, 416, nr. 284. Zie de bespreking in ibid., 415-426. De klassieke formulering van de theorie van de schijneigendom vindt men in een arrest van het Franse Hof van Cassatie van 3 april 1963: “Attendu que les tiers de bonne foi, qui agissent sous l’empire de l’erreur commune, ne tiennent leur droit ni du propriétaire apparent, ni du propriétaire véritable; qu’ils sont investis par l’effet de la loi; que la nullité du titre du propriétaire apparent, serait-elle d’ordre public, est sans influence sur la validité des aliénations ou constitutions d’hypothèques par lui consenties, dès lors que la cause de la nullité est demeurée et devait nécessairement être ignorée de tous.” (Cass.fr. 3 april 1963, JCP 1964, II, n° 13502, obs. J. Mazeaud; D. 1964, 306, noot J. Calais-Auloy, aangehaald in B. Verheye, Onroerende publiciteit in kritisch rechtsvergelijkend perspectief, onuitg. doctoraatsthesis rechten KU Leuven, 2020, 420).

[12] In dezelfde zin als bv. A. Stranart en C. Alter, “Quel est le sort de l’hypothèque consentie par un acquéreur dont le droit est ultérieurement annulé ?” in Liber amicorum Lucien Simont, Brussel, Bruylant, 2002, 493-510.

[13] B. Verheye, Onroerende publiciteit in kritisch rechtsvergelijkend perspectief, onuitg. doctoraatsthesis rechten KU Leuven, 2020, 414-415, nr. 282.

[14] F. Peeraer, Nietigheid en aanverwante rechtsfiguren in het vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2019, 743 e.v.

[15] [Op deze plek verwijst Advocaat-Generaal Mortier naar p. 505 van de aangehaalde bijdrage van Stranart en Alter.]

[16] Voor een uitgebreide bespreking van het goederenrechtelijke vertrouwensbeginsel en het verschil met de verbintenisrechtelijke vertrouwensleer, zie B. Verheye, Onroerende publiciteit in kritisch rechtsvergelijkend perspectief, onuitg. doctoraatsthesis rechten KU Leuven, 2020, 500-536.

[17] M.E. Storme, Zekerheden- en insolventierecht, Deel II en v., Matthias E. Storme, Mariakerke, 2020, 923.

2021-02-17T11:15:31+00:00 18 februari 2021|Categories: Verbintenissen- en zakenrecht|Tags: , , |