Mag ik gebrekkige werken door een derde laten herstellen op kosten van de (onder)aannemer? Het Hof van Cassatie versoepelt de voorwaarden! (Argus Advocaten)

Auteur: Dirk Vandecasteele (Argus Advocaten)

Publicatiedatum: 30/04/2021

Hoe vaak komt het niet voor : U stelt als bouwheer of hoofdaannemer vast dat uw (onder)aannemer niet of ondermaats of te traag presteert waardoor u schade lijdt, vb. omdat er gebreken bestaan of nog omdat u door een uitvoeringstermijn gebonden is t.a.v. uw eigen opdrachtgever zodat u blootgesteld wordt aan herstelkosten en laattijdigheidsboetes.  Uw (onder)aannemer weigert echter om de herstelwerken uit te voeren of u vertrouwt niet langer op diens kunde om dit deugdelijk en tijdig te doen.  

Wat nu ?   Moet u eerst naar de Rechtbank om de bestaande overeenkomst te doen ontbinden of mag u de overeenkomst ook zonder tussenkomst van de Rechtbank ontbinden ?   Is het eigenlijk wel nodig dat u de overeenkomst ontbindt alvorens een andere (onder)aannemer aan te duiden of kan dit ook zonder het contract eerst te beëindigen ?

Als algemeen beginsel geldt dat een overeenkomst de partijen verbindt als door wet en enkel in gemeenschappelijk akkoord ontbonden kan worden (art. 1134 B.W.).  

Bij wanprestatie van uw medecontractant kan u zich wel beroepen op het ontbindend beding dat in elke wederkerige overeenkomst stilzwijgend begrepen is maar het artikel 1184 B.W. stelt uitdrukkelijk dat u de ontbinding van de overeenkomst dan wel in rechte moet vorderen of m.a.w. dat u dit moet vorderen voor de Rechtbank.  

Het komt dan aan de Rechter toe om te oordelen of een wanprestatie zwaarwichtig genoeg is om te concluderen dat een verderzetting van de overeenkomst uitgesloten is.  De Rechter heeft daarbij zelfs de mogelijkheid om aan de in gebreke blijvende (onder)aannemer nog een termijn te geven om zich in regel te stellen :

“In wederkerige contracten is de ontbindende voorwaarde altijd stilzwijgend begrepen, voor het geval dat een van beide partijen haar verbintenis niet nakomt.

In dit geval is het contract niet van rechtswege ontbonden. De partij jegens wie de verbintenis niet is uitgevoerd, heeft de keus om ofwel de andere partij te noodzaken de overeenkomst uit te voeren, wanneer de uitvoering mogelijk is, ofwel de ontbinding van de overeenkomst te vorderen, met schadevergoeding.

De ontbinding moet in rechte gevorderd worden, en aan de verweerder kan, naar gelang van de omstandigheden, uitstel worden verleend.”

Voor de medecontractant is het uitlokken van een vonnis dus vaak geen aanvaardbare optie omdat een procedure tijdrovend kan zijn terwijl hij door de wanprestatie van de medecontractant schade lijdt en er dus erg snel gehandeld moet worden.

Echter, door te beslissen om de overeenkomst éénzijdig en zonder voorgaand rechterlijk oordeel te ontbinden en aldus aan de medecontractant de kans te ontnemen op een eventueel door de Rechter te verlenen “laatste kans”, riskeert men wel om zelf veroordeeld te worden tot betaling van schade-vergoeding wegens contractbreuk wanneer de Rechter zou oordelen dat de wanprestatie niet ernstig genoeg was om het contract te ontbinden ! 

Is er hier geen oplossing voor ?    Moet er echt gekozen worden voor de gerechtelijke procedure ?

De lagere rechtspraak erkende al eerder de mogelijkheid tot buitengerechtelijke ontbinding (dus zonder tussenkomst van de Rechter) maar slechts onder zeer strikte voorwaarden en met dien verstande dat de Rechter ook dan bevoegd bleef om naderhand te oordelen of de wanprestatie wel zwaarwichtig genoeg was om de éénzijdige buitengerechtelijke ontbinding te verantwoorden, m.a.w. om te oordelen of de Rechter tot dat zelfde oordeel zou gekomen zijn indien de vraag voorgaand aan hem zou overlegd zijn :

• de schuldenaar moet schuldig zijn aan een hem toerekenbare tekortkoming die dermate ernstig is dat een verdere uitvoering van de overeenkomst redelijkerwijze niet mogelijk is en dat ook een gerechtelijke ontbinding zich zou opgedrongen hebben.  
• de uitstelbevoegdheid van de rechter moet zinloos of zonder voorwerp geweest zijn.
• de schuldeiser moet een kennisgeving richten tot zijn schuldenaar waarin hij zijn ontbindingsverklaring op ondubbelzinnige wijze kenbaar maakt en waarin hij nauwkeurig het motief van de eenzijdige ontbinding opgeeft.

Ons hoogste rechtscollege, het Hof van Cassatie, heeft steeds geweigerd om te erkennen dat een overeenkomst ook éénzijdig buitengerechtelijk kan beëindigd worden, zelfs indien de medecontractant in gebreke blijft.   Haar rechtspraak “erkende” een buitengerechtelijke éénzijdige beëindiging (Cass, 16.02.2009, R.W. 2011-2012, nr. 42, kol. 1843) enkel indien deze beëindiging gevolgd en bekrachtigd werd door een rechterlijke toetsing.

“Krachtens artikel 1184, derde lid BW moet de ontbinding van een wederkerige overeenkomst wegens wanprestatie in rechte worden gevorderd.

Die regel staat er niet aan in de weg dat een contractpartij in een wederkerige overeenkomst op eigen gezag en op eigen risico beslist haar verbintenissen niet uit te voeren en kennis geeft aan de wederpartij dat zij de overeenkomst als beëindigd beschouwt.   

De rechtmatigheid van deze eenzijdige beslissing wordt ter beoordeling aan de rechter voorgelegd bij een latere vordering tot gerechtelijke ontbinding.

De rechter die over die gerechtelijke ontbinding beslist, dient bij het beoordelen van de gevolgen van die ontbinding en van de rechten die de beide partijen kunnen laten gelden, of in acht genomen de wanprestatie van haar wederpartij, de contractpartij een fout heeft begaan door eenzijdig de overeenkomst als beëindigd te beschouwen.

De contractpartij begaat hierbij een fout wanneer de wanprestatie van de wederpartij op zich niet van aard was een gerechtelijke ontbinding te rechtvaardigen of wanneer die wederpartij niet in gebreke werd gesteld inzake de door haar begane wanprestatie en een ingebrekestelling nog een nuttig gevolg kon hebben.”

Een “recent” arrest van het Hof van Cassatie dd. 23.05.2019 lijkt nu echter toch de mogelijkheid van een buitengerechtelijke ontbinding “op kennisgeving” te erkennen, dus zonder voorgaande of navolgende rechterlijke toetsing.    Het Hof aanvaardt in dit arrest immers dat een partij de overeenkomst definitief ontbindt d.m.v. een éénzijdige kennisgeving en met onmiddellijke rechtgevolgen, zonder te eisen dat de schuldeiser de beslissing dan nadien nog aan de Rechter overlegt maar ook zonder afbreuk te doen aan het recht van de schuldenaar om dit wel te doen en de beslissing aan te vechten.

Vrije vertaling van dit arrest :

“Krachtens artikel 1184, derde lid, van het Burgerlijk Wetboek, moet de ontbinding van een wederkerige overeenkomst wegens wanprestatie in rechte worden gevorderd.

Deze regel staat er niet aan in de weg dat in geval van een voldoende ernstige wanprestatie die een gerechtelijke ontbinding rechtvaardigt, de schuldeiser beslist op eigen risico het contract te ontbinden door een kennisgeving aan de schuldenaar.

Deze eenzijdige rechtshandeling tot ontbinding heeft uitwerking tot op het ogenblik dat een rechter deze beslissing onwerkzaam heeft verklaard”.

De schuldeiser die het contract éénzijdig ontbindt wegens wanprestatie van de medecontractant blijft dus, indien de ontbinding door de medecontractant aangevochten wordt, drager van de bewijslast van o.m. de goede trouw in eigen hoofde maar vooral ook van een dermate zware en niet te remediëren wanprestatie door de andere partij dat de verderzetting van de overeenkomst niet meer mogelijk was en ook de gerechtelijke ontbinding zou toegestaan geweest zijn.

De buitengerechtelijke ontbinding blijft aldus afhankelijk van erg strenge voorwaarden en blijft het risico inhouden dat indien de wanprestatie als onvoldoende ernstig beoordeeld wordt, de initiatiefnemer zelf plichtig geacht wordt aan een ernstige wanprestatie (de contractbreuk) en veroordeeld wordt tot betaling van schadevergoeding.

Is er dan geen écht geen andere snelle remedie die minder risicovol is ?  

Toch wel en ik verwijs dan naar de mogelijkheid om een (onder)aannemer te vervangen door een andere aannemer bij toepassing van de artikelen 1142 en in het bijzonder het artikel 1144 B.W. :

Art. 1142 BW :

“Iedere verbintenis om iets te doen of niet te doen wordt opgelost in schadevergoeding, ingeval de schuldenaar de verbintenis niet nakomt.”

Art. 1144 BW :

“De schuldeiser kan ook, ingeval de verbintenis niet ten uitvoer wordt gebracht, gemachtigd worden om zelf de verbintenis te doen uitvoeren op kosten van de schuldenaar.”

D.w.z. dat wanneer de (onder)aannemer in gebreke blijft, vb. door slecht werk te leveren, de bouwheer niet de overeenkomst ontbindt maar de overeenkomst precies laat uitvoeren maar dan niet door de in gebreke gebleven (onder)aannemer maar door een derde die dit zal doen op kosten van de nu dus vervangen (onder)aannemer.

De toepassing van het artikel 1144 B.W. vergt in beginsel echter weeral de voorgaande tussenkomst (machtiging) van de Rechter en impliceert m.a.w. andermaal het risico op vertraging.   

De lagere rechtspraak aanvaarde wel dat deze vervanging ook “buitengerechtelijk” kan gebeuren en dus zonder voorgaande tussenkomst van de Rechtbank maar op voorwaarde dat voldaan was aan erg strikte voorwaarden zoals het bestaan van een ernstige wanprestatie in hoofde van de (onder)aannemer, het bestaan van voorgaande tegensprekelijke vaststellingen (bv. een minnelijke of gerechtelijke expertise), een voorgaande ingebrekestelling van de aannemer, het bestaan van hoogdringendheid zodat de machtiging van de Rechter niet kan afgewacht worden, de kennisgeving van de beslissing tot vervanging met opgave van de beweegredenen (de tegensprekelijke vaststelling zal trouwens niet enkel noodzakelijk zijn om de wanprestatie aan te tonen en de eigen beslissing tot buitengerechtelijke vervanging te verantwoorden maar ook om de staat van de uitgevoerde werken en/of leveringen vast te stellen en een latere betwisting over de afrekening te voorkomen).

Is er aan deze voorwaarden niet voldaan, dan kan de bouwheer die ten onrechte tot de buitengerechtelijke vervanging overging, zelf plichtig bevonden worden aan een ernstige wanprestatie waardoor de overeenkomst lastens hemzelf ontbonden verklaard kan worden en hij veroordeeld kan worden tot betaling van schadevergoeding wegens onrechtmatige contractbreuk.  Niet iedereen zal dergelijk risico durven nemen !

Het Hof van Cassatie heeft nu in een recent arrest van 18.06.2020 niet alleen bevestigd dat de vervanging van de (onder)aannemer inderdaad kan gebeuren zonder voorgaande machtiging door de Rechtbank maar heeft ook de toepassingsvoorwaarden kennelijk versoepeld.

In concreto had de bouwheer gebrekkig uitgevoerde werken vastgesteld en geweigerd om de aannemer de nodige herstelwerken zelf te laten uitvoeren maar had een andere aannemer daarmee beopdracht.

Het Hof overwoog : 

“In uitzonderlijke omstandigheden, zoals bij hoogdringendheid, kan de schuldeiser hiertoe overgaan zonder rechterlijke machtiging op eigen kosten en op eigen risico en deze kosten verhalen op de schuldenaar, waarbij zijn handelwijze achteraf kan worden getoetst door de rechter.

In beide gevallen dient de schuldeiser de redelijke belangen van de schuldenaar in acht te nemen.

Wanneer de schuldeiser de verbintenis zonder voorafgaandelijke rechterlijke machtiging laat uitvoeren door een derde, zonder dat daartoe grond bestaat of op een onzorgvuldige wijze, kan de schuldeiser de gemaakte kosten niet verhalen op de schuldenaar, maar heeft hij slechts recht op vergoeding van de schade die het gevolg is van de wanprestatie.”

Zeer opmerkelijk is dat het Hof verwijst naar “uitzonderlijke omstandigheden”, een begrip dat door de feitenrechter moet beoordeeld worden, zonder hierbij evenwel voorop te stellen dat er sprake moet zijn van een ernstige wanprestatie en zonder te eisen dat er sprake moet zijn van hoogdringendheid. 

Een voorzichtige conclusie is dat de bouwheer door de vervanging de uitvoering van het contract wil bekomen en daarop gerechtigd is, dus ook als de wanprestatie niet zwaarwichtig genoeg zou zijn om de ontbinding van de overeenkomst te verkrijgen.

Hoogdringendheid kán volgens het arrest een uitzonderlijke omstandigheid zijn maar wordt niet genoemd als afzonderlijke of noodzakelijke voorwaarde.    Andere denkbare uitzonderlijke omstandigheden kunnen m.i. vb. zijn een manifeste onkunde van de aannemer om de werken uit te voeren of nog diens weigering om tot uitvoering van herstelwerken over te gaan

Niet minder opmerkelijk is dat het Hof stelt dat indien naderhand geoordeeld wordt dat de buitengerechtelijke vervanging ten onrechte gebeurde, dat de bouwheer in dat geval weliswaar niet de volledige kost van de uitvoering door een derde ten laste van de vervangen aannemer kan vorderen maar wel nog steeds recht heeft op vergoeding van de schade die het gevolg is van de wanprestatie van de vervangen aannemer.     In dit concrete geval had de bouwheer de aannemer ten onrechte vervangen.  De vervangen aannemer moest niettemin de herstelkost van de gebreken betalen die de bouwheer aan de derde-aannemer had betaald (verminderd met de winstmarge – geraamd op 30 % –  van de derde-aannemer), want ook indien hij niet vervangen was geweest en hij de herstelwerken wel zelf had mogen uitvoeren dan had hij de kost van die werken moeten dragen om de gebreken te herstellen.

Ik gaf hierboven aan dat er erg strenge voorwaarden gelden om tot buitengerechtelijke ontbinding over te mogen gaan.  

Hoewel een buitengerechtelijke vervanging zonder voorgaande ontbinding de facto tot het zelfde resultaat leidt als een buitengerechtelijke ontbinding, lijkt het Hof van Cassatie dus te oordelen dat de voorwaarden voor de vervanging veel minder streng zijn, in het bijzonder doordat er veel minder zwaar getild wordt aan de ernst van de wanprestatie !      

De vervanging – in “buitengewone omstandigheden” – lijkt ook mogelijk bij minder ernstige tekortkomingen, wat wil zeggen dat de beslissing tot vervanging de eventuele latere toetsing door de Rechter veel gemakkelijker zal kunnen doorstaan dan een beslissing tot ontbinding én dat zelfs ingeval van een negatief oordeel de gevolgen voor de opdrachtgever minder ernstig zijn dan wanneer er geoordeeld wordt dat hij het contract ten onrechte ontbond !

Redelijkheid en voorzichtigheid blijven natuurlijk geboden : zowel bij buitengerechtelijke als bij een gerechtelijke vervanging, moet niet enkel het belang van de bouwheer in acht genomen worden maar moeten steeds ook de redelijke belangen van de vervangen schuldenaar in acht worden genomen.

Hoe dan ook verleent dit arrest van het Hof van Cassatie een belangrijk en efficiënt(er) instrument aan de bouwheer en/of hoofdaannemer die geconfronteerd wordt met een in gebreke blijvende (onder)aannemer.

Lees hier het originele artikel