Hoofdaannemer betaalt onderaannemer pas als opdrachtgever hem eerst betaalt: kan dat zomaar? (Flamée & Partners)

Auteur: Flamée & Partners

Het kan handig zijn, u komt als hoofdaannemer overeen dat u uw onderaannemer slechts moet betalen eens u zelf betaald werd door uw opdrachtgever (of in de sector van de bouw: de bouwheer). Dergelijk beding heet een ‘pay-if/when-paid-clausule’. Hoewel pay-if/when-paid-clausules in specifieke situaties een goede oplossing kunnen bieden, zijn ze niet zomaar geldig en dient steeds voldoende aandacht besteed te worden aan de redactie ervan. Wij geven graag enkele basisinzichten hieromtrent aan u mee!

Juridische begrippen

Vooreerst enige verduidelijking omtrent de begrippen. Een ‘Pay-if-clausule’ is een clausule die stelt dat de hoofdaannemer de onderaannemer slechts zal betalen ‘als’ hij eerst zelf betaald werd. Een ‘pay-when-clausule’ is een soortgelijke clausule, maar met de nuance dat de onderaannemer slechts betaald zal worden nadat de opdrachtgever de hoofdaannemer heeft betaald.

Het onderscheid is belangrijk, bij de ‘pay-when’-versie van de clausule is de betaling van de onderaannemer zeker en is enkel het tijdstip waarop nog onbekend. Bij de ‘pay-if’-versie is de betaling van de onderaannemer niet zeker, maar afhankelijk van de betaling van de opdrachtgever.

Tegenprestatie vereist

U begrijpt dat dergelijke clausules niet zomaar kunnen. Het zou voor hoofdaannemers al te eenvoudig zijn om steeds het risico van niet-betaling bij de onderaannemer te leggen. Vooreerst is het ten gevolge van het Wetboek Economisch Recht verboden om het economisch risico op een andere partij te leggen zonder tegenprestatie. In normale situaties zou het risico van niet-betaling bij de hoofdaannemer liggen, aangezien zijn contract met de onderaannemer hem verplicht om de onderaannemer te betalen, ongeacht andere factoren. Dit risico mag niet verlegd worden zonder tegenprestatie. Een tegenprestatie zou bijvoorbeeld zijn dat de hoofdaannemer een vergoeding betaalt boven de marktprijs. U neemt dit dan ook best zo op in de overeenkomst, om discussies achteraf te vermijden.

Geldigheid beperkt in de tijd

Daarnaast hebben onderaannemers vaak ook minder draagkracht om op betaling te wachten dan hoofdaannemers. Daarom verbiedt de wet betalingsachterstand om als hoofdaannemer langer dan 60 dagen te wachten met betalen. Bij een ‘pay-when-clausule’ heeft dit als gevolg dat u de clausule kan overeenkomen met een maximale uiterste termijn van 60 dagen. Bij de ‘pay-if-clausule’ is de toepassing van de wet betalingsachterstand twijfelachtig, omdat u hier geen betalingstermijn overeenkomt maar een opschortende voorwaarde.

Nuttig bij meerwerken

In de praktijk staan veel onderaannemers weigerachtig tegenover dergelijke clausules. Een situatie waar dergelijke clausules hun nut bewijzen in de praktijk, is bij de vergoeding van meerwerken of onvoorziene omstandigheden. Omtrent meerwerken ontstaat immers vaak discussie en de hoofdaannemer wil zekerheid dat hij slechts moet betalen indien de opdrachtgever het meerwerk aanvaardt en betaalt.  De clausule neemt dan in de overeenkomst van onderaanneming op dat de goedkeuring van de opdrachtgever als voorwaarde voor de betaling zal gelden.

Conclusie

De besproken clausules zijn dus niet zomaar geldig. Enkel mits een goede redactie en het in acht nemen van de geldende wetgeving kan u tot een correcte en evenwichtige overeenkomsten komen. Als praktische toepassing, kunnen in het geval van meerwerken, deze clausules hun nut bewijzen.

Bron: Flamée & Partners