De ondertekening van offertes voor overheidsopdrachten en de Raad van State: de saga gaat verder (Schoups)

Overheid & Aanbesteding | 7 november 2017

Auteurs: Kris Lemmens en Jan De Leyn (Schoups)

Publicatiedatum: 06/11/2017

In twee recente spraakmakende arresten m.b.t. dezelfde zaak heeft de Raad van State zich uitgesproken over de (on)mogelijkheid om een gebrekkige ondertekening te regulariseren in het kader van de handhaving van een offerte na het verstrijken van de verbintenistermijn.

1. RvS 22 maart 2016, nr. 234.189

Deze zaak had betrekking op de gunning door het Vlaams Gewest van een Europese overheidsopdracht voor werken inzake de “N31 te Brugge. Herinrichtingen van het kruispunt met de N351 Bevrijdingslaan kmp 6,022”. Ze viel onder het toepassingsgebied van de Overheidsopdrachtenwet van 15 juni 2006 en haar uitvoeringsbesluiten.

Op 19 december 2014 wees het Vlaams Gewest de opdracht middels aanbesteding toe aan THV A (bestaande uit NV A’ en NV B’). De tweede gerangschikte regelmatige inschrijver was THV B. Deze inschrijver diende tegen de gunningsbeslissing een vordering tot schorsing bij UDN (“uiterst dringende noodzakelijkheid”) in op 27 januari 2015. De Raad van State heeft bij arrest nr. 230.345 van 26 februari 2015 de tenuitvoerlegging van de voormelde gunningsbeslissing geschorst.

N.a.v. het schorsingsarrest van 26 februari 2015 heeft het Vlaams Gewest haar gunningsbeslissing van 19 december 2014 ingetrokken per beslissing van 3 maart 2015.

Na de intrekking van de gunningsbeslissing verzocht het Vlaams Gewest om bijkomende prijsverantwoordingen m.b.t. welbepaalde posten aan THV A. Na advies te hebben ingewonnen bij ATO (afdeling “Algemene Technische Ondersteuning” van de Vlaamse Overheid) oordeelde het Vlaams Gewest dat de prijsverantwoordingen in kwestie konden worden aanvaard.

Intussen was de verbintenistermijn van 240 kalenderdagen verstreken op 1 juli 2015. Op 5 oktober 2015 richtte het Vlaams Gewest een verzoek tot handhaving van de offerte aan THV A. Deze stemde op 7 oktober 2015 in met het behoud van haar offerte.

Met een nieuwe gunningsbeslissing op 3 december 2015 kende het Vlaams Gewest de opdracht toe aan THV A.

THV B. stelde opnieuw een vordering tot schorsing bij UDN in tegen de gunningsbeslissing van het Vlaams Gewest. Ze argumenteerde o.a. dat de offerte van THV A. nietig was, aangezien volgens haar de heer A’ als gedelegeerd bestuurder, alleen optredend, de offerte had ondertekend en hiertoe niet bevoegd was.

De Raad van State had een tweeledige twijfel bij het argument van THV B. In eerste instantie stelde de Raad vast dat de offerte van THV A. was ondertekend door BVBA A’ en niet door de heer A’ in eigen naam, zodat de argumentatie van THV B. op dit punt gesteund was op een verkeerd feitelijk uitgangspunt. Het verkeerde feitelijke uitgangspunt nam echter niet weg dat de offerte ondertekend was door een gedelegeerd bestuurder (nl. BVBA A’ met als vaste vertegenwoordiger de heer A’). Deze alleen was op het moment van de indiening van de oorspronkelijke offerte niet bevoegd om offertes voor overheidsopdrachten te ondertekenen.

In tweede instantie stelde de Raad dat op het moment van de handhaving van de offerte door THV A., na het verstrijken van de verbintenistermijn, de gedelegeerd bestuurder wel bevoegd was om de offerte te ondertekenen. De statuten van NV A’ hadden immers vanaf 16 juni 2015 voorzien dat één gedelegeerd bestuurder de statutaire bevoegdheid heeft om een offerte te ondertekenen voor overheidsopdrachten zonder beperking van bedrag.

Opmerkelijk is ook dat het arrest vermeldde dat het normdoel was bereikt doordat de verbintenis ondertussen conform de reglementaire regeling werd hernieuwd.

Uiteindelijk verwierp de Raad van State de vordering tot schorsing bij UDN van THV B.

Met dit arrest leek de Raad de deur op een kier te zetten om in welbepaalde gevallen het ontbreken van een geldige handtekening achteraf, i.e. na het indienen van de offerte, te regulariseren.

Voor een uitgebreide bespreking met enkele belangrijke bedenkingen bij dit arrest verwijzen wij naar een bijdrage van Marco Schoups en Jan De Leyn in het Tijdschrift voor Aannemingsrecht (SCHOUPS, M., en DE LEYN, J., “Recente rechtspraak van de Raad van State betreffende de ondertekening van offertes voor overheidsopdrachten”, T. Aann. 2016, 222-241).

2. RvS 12 oktober 2017, nr. 239.366

Alhoewel de Raad het schorsingsberoep per beslissing van 22 maart 2016 had verworpen (zie hoger), ging ze in dezelfde zaak op 12 oktober 2017 over tot vernietiging van de gunningsbeslissing. Dit is op zich al eerder ongewoon, aangezien vernietigingen volgend op de verwerping van een schorsingsvordering tot de statistische minderheid behoren.

De Raad van State stelde vast dat op het ogenblik van de indiening van de offerte de gedelegeerd bestuurder van NV A’ (als vennoot van THV A en) als ondertekenaar van de offerte niet hiertoe bevoegd was. Dit kon volgens de Raad nadien niet geregulariseerd worden, omdat:

een rechtsgeldige verbintenis van de verbintenistermijn die post factum en buiten de termijn voor het indienen van de offertes is gegeven, niet kan worden aanvaard wanneer er dan op het ogenblik van de indiening van de inschrijving geen enkele verbintenis van de inschrijver voorhanden is (en de aanbestedende overheid op dat ogenblik daarover aldus geen enkele zekerheid had);
zelfs als zou worden aangenomen dat er op het ogenblik van de verlenging van de verbintenis niet langer enige twijfel kan bestaan over de verbintenis van de inschrijver, de vaststelling overeind blijft dat pas na de in het bestek gestelde datum voor indiening van de offertes voor het eerst dan een zekere verbintenis voorligt (er is m.a.w. pas voor het eerst een bindende offerte na de in het bestek gestelde termijn voor indiening);
het strijdig lijkt met het gelijkheidsbeginsel dat de overige inschrijvers zich door de indiening van hun offerte reeds hebben moeten verbinden t.a.v. de aanbestedende overheid terwijl de gekozen inschrijver als enige de kans zou hebben gekregen om zich pas later te verbinden op het ogenblik dat hij een goede kans zag dat de opdracht aan hem zou worden gegund.

De Raad van State besloot aldus dat de offerte van THV A substantieel onregelmatig was, doordat ze op het ogenblik van indiening niet rechtsgeldig ondertekend was door één van de deelnemende vennoten.

Wat dan met de vermelding in het schorsingsarrest van 22 maart 2016 dat het normdoel was bereikt doordat de verbintenis ondertussen conform de reglementaire regeling werd hernieuwd? De Raad van State verduidelijkte in haar annuleringsarrest dat de voormelde overweging enkel het verweer in de procedure bij UDN parafraseerde, waarna de Raad oordeelt dat het verkeerd feitelijk uitgangspunt van het middel in die procedure en het verweer, niet toelaten de ernst van het middel aan te nemen.

Dit annuleringsarrest knoopt aldus (terug) aan bij de eerdere rechtspraak van de Raad van State waarin een gebrekkige ondertekening niet kan worden gedekt / geregulariseerd.

3. Nieuwe overheidsopdrachtenreglementering

Zoals hoger aangehaald, vallen de bovenstaande arresten nog onder het toepassingsgebied van de Overheidsopdrachtenwet van 15 juni 2006 en haar uitvoeringsbesluiten.

De nieuwe Overheidsopdrachtenwet van 17 juni 2016 en (vnl.) haar uitvoeringsbesluiten voorzien in een aantal wijzigingen m.b.t. de ondertekening van offertes (art. 41-47 KB Plaatsing van 18 april 2017). Deze hebben vooral te maken met het elektronische verloop van een overheidsopdracht en met een aantal versoepelingen in het kader van procedures met onderhandelingen (bv. bij een mededingingsprocedure met onderhandeling dienen enkel de initiële en de definitieve offerte te zijn ondertekend).

Het principe dat een niet (geldig) ondertekende offerte kan leiden tot de substantiële onregelmatigheid van de offerte blijft van kracht (art. 76, § 1, 4de lid, 2° KB Plaatsing van 18 april 2017).

We wijzen er wel op dat bij procedures met onderhandelingen (die de Europese bekendmakingsdrempels bereiken of overstijgen) een substantiële onregelmatigheid kan geregulariseerd worden op voorwaarde dat deze mogelijkheid is voorzien in de opdrachtdocumenten, het gaat om een niet-finale offerte en de regularisatie gebeurt vóór het aanvatten van de onderhandelingen (art. 76, § 4 KB Plaatsing van 18 april 2017). Bij procedures met onderhandelingen onder de Europese bekendmakingsdrempels kan de aanbestedende overheid zelfs steeds beslissen om hetzij de substantieel onregelmatige offerte nietig te verklaren, hetzij om deze onregelmatigheid te laten regulariseren (art. 76, § 5 KB Plaatsing van 18 april 2017).